Bei der Festsetzung eines Verspätungszuschlages gem. § 152 AO hat das Finanzamt im Rahmen des auszuübenden Ermessens nicht die gesetzliche Neuregelung der Vorschrift durch das Gesetz zur Modernisierung des Besteuerungsverfahrens in der Fassung vom 18.07.2016 zu berücksichtigen.
Mit Urteil vom 28.06.2016 (2 K 146/16) hat das Finanzgericht Kiel entschieden, dass das Finanzamt die gesetzliche Neuregelung durch das Gesetz zur Modernisierung des Besteuerungsverfahrens (BestVerfModG) zu Recht bei der Ausübung des Ermessens im Rahmen des zur Zeit geltenden § 152 AO unberücksichtigt gelassenen hat.
Gesetzliche Neuregelung des Verspätungszuschlags
Nach der Neuregelung beträgt der Verspätungszuschlag für Steuererklärungen, die sich auf ein Kalenderjahr oder auf einen gesetzlich bestimmten Zeitpunkt beziehen, für jeden angefangenen Monat der eingetretenen Verspätung 0,25 Prozent der um die festgesetzten Vorauszahlungen und die anzurechnenden Steuerabzugsbeträge verminderten festgesetzten Steuer, mindestens jedoch 25 Euro für jeden angefangenen Monat der eingetretenen Verspätung (§ 152 Abs. 5 Satz 2 AO in der Fassung vom 18.07.2016, anwendbar erstmals auf Steuererklärungen, die nach dem 31.12.2018 einzureichen sind, Art. 97 § 8 Abs. 4 Einführungsgesetz zur AO).
Grenzen des Ermessens müssen eingehalten werden
Im Rahmen der Ausübung des Ermessens müssten die Finanzbehörden die gesetzlich gezogenen Grenzen des Ermessens einhalten. Diese ergäben sich aus dem Wortlaut der Ermächtigungsgrundlage und darüber hinaus aus den allgemeinen Rechtsinstituten wie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der Gleichmäßigkeit der Besteuerung oder aus Treu und Glauben. Die jeweilige anzuwendende Ermächtigungsvorschrift setze den Rahmen bzw. die gesetzlichen Grenzen für das Ermessen. In diesem Rahmen seien die von der Vorschrift vorgesehenen Kriterien abzuwägen und zu beurteilen. Weitere nicht von der Ermessensgrundlage vorgesehene Kriterien seien dagegen nicht in die Beurteilung einzubeziehen. Somit könne auch die Intention des Gesetzgebers, der eine umfassende Umgestaltung und Neuausrichtung der Vorschrift für künftige Veranlagungszeiträume vornimmt und diese auch im Zusammenhang mit weiteren Neuregelungen (insbesondere § 149 AO) reformiert, nicht in die Abwägung und somit die Ermessensentscheidung auf der Grundlage der Vorgängervorschrift einbezogen werden.
BestVerfModG gibt einen neuen Rahmen vor
Mit dem BestVerfModG seien sowohl die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Festsetzung eines Verspätungszuschlages geändert worden als auch die möglichen Rechtsfolgen. Der gesetzliche Rahmen sei ein völlig anderer. Die dort vorgesehene Höhe des Verspätungszuschlages könne daher kein Kriterium für die im Rahmen der anderweitig ausgestalteten Vorgängerregelung zu treffende Ermessensentscheidung sein, auch wenn der Verspätungszuschlag nach der Neuregelung deutlich niedriger ausfallen würde.
(FG Schleswig-Holstein, PM vom 02.10.2017 / Viola C. Didier)
