Vorgaben des EuGH
Ihre Grundlage hat diese unionsrechtliche Schlussfolgerung in der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Mai 2019 (C -55/18). Dort hat der EuGH die Bestimmungen der beiden genannten Richtlinien dahin ausgelegt, dass sie der Regelung eines Mitgliedsstaates entgegenstehen, die nach ihrer Auslegung durch die nationalen Gerichte die Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein System einzurichten, mit dem die von einem jeden Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann. Der EuGH hat sich in der Entscheidung freilich auf die Feststellung beschränkt, dass das nationale Recht den Arbeitgeber überhaupt verpflichten muss, ein System zur Arbeitszeiterfassung einzurichten. Die Regelung der Art und Weise dieses Systems überlässt er ausdrücklich den Mitgliedstaaten. Diesen obliege es, im Rahmen des ihnen insoweit eröffneten Spielraums die konkreten Modalitäten zur Umsetzung eines solchen Systems, insbesondere dessen Form, festzulegen, und zwar gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Tätigkeitsbereichs, sogar der Eigenheiten bestimmter Unternehmen, namentlich ihrer Größe. Der EuGH eröffnet den nationalen Rechtsordnungen so einen weiten Spielraum.
Mit der „Form“ des Systems der Arbeitszeiterfassung überlässt er diesen insbesondere die Entscheidung der Frage, ob die Erfassung elektronisch erfolgen muss oder auch mit Hilfe anderer technischer Hilfsmittel oder bloßer schriftlicher Aufzeichnung vorgenommen werden kann. Dabei kann auch nach Größe und Eigenheiten von Unternehmen differenziert, etwa ein elektronisches System nur für bestimmte Wirtschaftsbereiche vorgeschrieben werden, wie das der dann doch nicht realisierte Art. 6 des Referentenentwurfs des BMAS für ein Zweites Gesetz zu Änderungen im Bereich der geringfügigen Beschäftigung vorgesehen hatte. Überlassen ist den nationalen Rechtsordnungen dabei auch die Dauer der Aufbewahrungspflicht. Nach der Entscheidung des EuGH gilt zudem: Kann die Dauer der Arbeitszeit wegen besonderer Merkmale der ausgeübten Tätigkeit nicht bemessen oder vorherbestimmt werden oder ist die Bestimmung wegen dieser Merkmale dem Arbeitnehmer überlassen, entfällt die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Arbeitszeiterfassung. Die Verpflichtung, sagt der EuGH, gelte nur „unbeschadet“ des Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88. Das Fehlen vorheriger Bestimmbarkeit der Arbeitszeitdauer durch den Arbeitgeber lässt so nicht nur die in Art. 3 bis 6 der Richtlinie enthaltenen Bestimmungen über die tägliche und wöchentliche Ruhezeit und über die wöchentliche Höchstarbeitszeit, sondern auch eine in diesen Fällen praktisch nicht zu verwirklichende Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung entfallen. Ausgenommen sind so vor allem leitende Angestellte und andere Personen mit selbständiger Entscheidungsbefugnis, die Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 ausdrücklich nennt.
Regelungsspielraum de lege ferenda
Der Entscheidung des EuGH ist nicht zu entnehmen, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet wären, das System der Arbeitszeiterfassung durch staatliches Gesetz einzurichten. Der EuGH verbietet den nationalen Rechtsordnungen nur, dem Arbeitgeber (abgesehen von den Fällen des Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88) überhaupt freizustellen, ob er ein solches System einrichtet oder darauf verzichtet. Nicht freigestellt ist der Arbeitgeber auch, wenn er tarifvertraglich verpflichtet ist, ein solches System einzurichten. Dementsprechend genügt es, wenn die nationale Rechtsordnung die Einrichtung in erster Linie den Tarifvertragsparteien überlässt und sich auf eine Auffangregelung im Falle fehlender tariflicher Regelung beschränkt. Unionsrechtlich trägt eine solche tarifdispositive Regelung nur der sich aus Art. 5 Abs. 4 EUV in Verbindung mit Art.1 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit ergebenden Verpflichtung Rechnung, nach der alle Organe der Union und damit auch der EuGH darauf zu achten haben, dass eine Maßnahme der Union „inhaltlich wie formal“ nicht über das zur Erreichung des Ziels erforderliche Maß hinausgeht. Wenn der EuGH den Mitgliedsstaaten die Festlegung der Form des Systems der Arbeitszeiterfassung überlässt, deckt das, im Sinne von Subsidiaritätsprinzip und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstanden, auch die Überantwortung der Regelung der Modalitäten auf Tarifvertragsparteien und Betriebsparteien. Dass tarifliche und mitbestimmte betriebliche Regelungen ausgehend von den einschlägigen zwingenden staatlichen Mindestbedingungen arbeitszeitrechtliche Fragen angemessen regeln können, steht außer Frage.
Umsetzung de lege lata
Der Beschluss des BAG beschränkt sich auf die aus der allgemeinen Vorschrift § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG abgeleitete Feststellung, dass der Arbeitgeber schon de lege lata gesetzlich verpflichtet ist, die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer zu erfassen. Wie diese Erfassung zu erfolgen hat, sagt das BAG nicht. Anhaltspunkte geben nur § 16 Abs. 2 ArbZG, der für Überstunden und verlängerte Arbeitszeiten zwei Jahre aufzubewahrende Aufzeichnungen vorschreibt, und § 17 Abs. 1 MiLoG, der für geringfügig Beschäftigte und für Arbeitnehmer in den in § 2 SchwarzArbG besonders genannten Wirtschaftszweigen in etwas präzisierter Form ebenfalls solche Aufzeichnungen vorsieht. Ob die Arbeitsgerichte die Orientierung an diesen Verfahrensweisen auch für die nun statuierte allgemeine Arbeitszeiterfassungspflicht genügen lassen werden, ist offen. Die Frage ist, inwieweit die so entstehende Rechtsunsicherheit auch ohne den Gesetzgeber beseitigt werden kann. Als ein Lösungsweg böte sich an, Betriebsvereinbarungen bzw. Dienstvereinbarungen über die Modalitäten des Arbeitszeitverfassungssystems in den jeweiligen Betrieben und Dienststellen abzuschließen. Entsprechende Mitbestimmungsrechte ließen sich wohl aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BetrVG und den entsprechenden Bestimmungen der Personalvertretungsgesetze ableiten. Für betriebs- und dienststellenübergreifende Regelungen kämen tarifvertragliche Betriebsnormen in Betracht. Beide Lösungswege scheitern indessen an der derzeit gegebenen Rechtslage. Arbeitsschutzrecht und Arbeitszeitrecht lassen, wie aus § 88 Nr. 1 BetrVG zu schließen ist, nur zusätzliche betriebliche Regelungen des Gesundheitsschutzes zu, öffnen aber die gesetzlichen Regelungen nicht für betriebliche Änderungen und Ausgestaltungen. Eine Öffnung für Tarifverträge enthält das Arbeitszeitrecht in § 7 ArbZG lediglich für die dort ausdrücklich genannten Vorschriften, nicht aber für die Regelung von Arbeitszeitnachweisen oder allgemein für die Vorschriften des Gesetzes. Eine pauschale Öffnung des Arbeitsschutz- und Arbeitszeitrechts für tarifliche „Ausgestaltungen“ oder „Konkretisierungen“, wie sie in manchen Kommentaren ohne weitere Begründung angenommen wird, lässt sich mit dem zwingenden öffentlich-rechtlichen Charakter dieser Vorschriften nicht vereinbaren.
Fazit
Wenn Rechtsunsicherheiten vermieden werden sollen, muss der Gesetzgeber die Arbeitszeiterfassung unter Beachtung der vom EuGH getroffenen unionsrechtlichen Feststellungen explizit regeln. Diese Regelung sollte eine gesetzliche Verpflichtung zur Einrichtung eines Systems der Arbeitszeiterfassung nur für den Fall vorsehen, dass keine entsprechende tarifliche Regelung besteht. Jedenfalls sollte das Erfassungssystem durch Tarifverträge und auf der betrieblichen Ebene durch Betriebsvereinbarungen ausgestaltet werden können. Insbesondere sollte die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welchen Unternehmen welcher Größe ein digitales System der Arbeitszeiterfassung einzuführen ist, tariflicher Regelung überantwortet werden.
