Fällt ein bestellter Abschlussprüfer nach begonnener Prüfung weg (zum Beispiel durch Kündigung des Prüfungsauftrags), muss das prüfungspflichtige Unternehmen dafür Sorge tragen, dass ein neuer Abschlussprüfer für das betreffende Geschäftsjahr bestellt wird. Einer gerichtlichen Bestellung nach § 318 Abs. 4 HGB bedarf es in diesen Fällen nicht, wenn die Gesellschafter kurzfristig einen neuen Abschlussprüfer wählen können, der dann von den gesetzlichen Vertretern beauftragt wird. Dies wird bei prüfungspflichtigen GmbH häufig der Fall sein, da – anders als bei AG – Gesellschafterversammlungen hier zeitnah unter Verzicht auf Form- und Fristerfordernisse einberufen werden können.
Tätigwerden nur aufgrund eines Prüfungsauftrags
Dennoch kommt es in der Praxis vor, dass WP/vBP nach Wegfall des ursprünglich bestellten Abschlussprüfers den erneut zu erteilenden Prüfungsauftrag für das betreffende Geschäftsjahr annehmen und mit der Prüfung beginnen, ohne zuvor von der Gesellschafterversammlung als Abschlussprüfer gewählt worden zu sein. Von Seiten des Unternehmens wird in diesen Fällen zugesichert, dass die Wahl des betreffenden WP/vBP als Abschlussprüfer vor Beendigung der Abschlussprüfung nachgeholt werde.
Regelmäßig ist ein solches Vorgehen dadurch motiviert, dass die Abschlussprüfung ohne Verzögerungen rechtzeitig vor Ablauf der Feststellungs- und Offenlegungsfristen durchgeführt und abgeschlossen wird. Es ist auch anerkannt, dass die Prüfung als gesetzliche Abschlussprüfung durchgeführt wurde, wenn die zunächst fehlende Wahl bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks nachgeholt wird (vgl. BeckBilK, 14. Auflage 2024, § 318 Rn. 38 m. w. N.; ISA [DE] 210 Tz. D.8.1.). Die Sollvorschrift des § 318 Abs. 1 Satz 3 HGB, wonach der Abschlussprüfer jeweils vor Ablauf des Geschäftsjahres gewählt werden soll, auf das sich seine Prüfungstätigkeit erstreckt, und die in § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB enthaltene Regelung, dass die Beauftragung nach der Wahl zu erfolgen hat, erlauben in besonderen Situationen Abweichungen.
Kündigungsmöglichkeit des Unternehmens bei fehlender Wahl als Abschlussprüfer
Die beschriebene Situation führt allerdings dazu, dass bis zum Zeitpunkt der nachzuholenden Wahl keine wirksame Bestellung als gesetzlicher Abschlussprüfer vorliegt, da diese nach dem zwingenden Gehalt des § 318 Abs. 1 HGB die Wahl und Beauftragung des WP/vBP durch die zuständigen Organe der prüfungspflichtigen Gesellschaft voraussetzt (sog. Doppelaktigkeit der Bestellung). Damit greift der besondere Schutz des § 318 HGB nicht, wonach die Gesellschaft den Prüfungsauftrag nicht kraft eigener Entscheidung kündigen darf, der Abschlussprüfer sein Mandat vielmehr erst nach erfolgreichem Betreiben eines gerichtlichen Ersetzungsverfahrens verliert (§ 318 Abs. 1 Satz 5 HGB).
Entstehen während der Durchführung der Abschlussprüfung und vor der nachzuholenden Wahl fachliche Meinungsverschiedenheiten zwischen dem prüfungspflichtigen Unternehmen und dem WP/vBP, hat das Unternehmen daher in diesem Stadium die Möglichkeit, den erteilten Prüfungsauftrag nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften (§§ 648, 648a BGB) zu kündigen. Nach § 648 BGB ist eine Kündigung seitens des Unternehmens jederzeit möglich, ohne dass es eines Grundes hierfür bedarf. § 648a BGB lässt die Kündigung durch das Unternehmen aus wichtigem Grund zu. Zwar bleiben anteilige Honoraransprüche des beauftragten WP/vBP erhalten, er kann jedoch die Prüfung nicht zu Ende führen und erwirbt daher keinen Anspruch auf das vereinbarte Gesamthonorar.
Wahl durch kurzfristig einberufene Gesellschafterversammlung
Um dieses Risiko zu vermeiden, sollte auch in der beschriebenen Ausnahmesituation darauf hingewirkt werden, dass im Rahmen einer kurzfristig einberufenen Gesellschafterversammlung der WP/vBP zunächst als Abschlussprüfer gewählt und nachfolgend von den gesetzlichen Vertretern beauftragt wird. In diesem Fall erwirbt der WP/vBP mit Auftragsannahme die Stellung als gesetzlicher Abschlussprüfer und genießt den Schutz des § 318 HGB. Nach § 318 Abs. 1 Satz 5 HGB kann das Unternehmen den Prüfungsauftrag nicht selbst kündigen, sondern nur dann widerrufen, wenn das Gericht nach § 318 Abs. 3 HGB einen anderen Prüfer bestellt hat.
Alternativ bestünde die Möglichkeit, den Prüfungsvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Wahl als Abschlussprüfer abzuschließen (vgl. BeckBilK a. a. O.). Auch dies wird den Mandanten wegen der laufenden Fristen dazu veranlassen, zeitnah eine Gesellschafterversammlung abzuhalten, in der über die Wahl des Abschlussprüfers Beschluss gefasst wird.
Unabhängig vom Zeitpunkt der Wahl hat sich der WP/vBP im Rahmen der Gewissenhaftigkeit der Berufsausübung (§ 43 Abs. 1 Satz 1 WPO) zu vergewissern, dass seine Bestellung als Abschlussprüfer wirksam erfolgt ist (ISA [DE] 210 a. a. O.). Zu diesem Zweck empfiehlt es sich, dass sich der WP/vBP den protokollierten Wahlbeschluss der Gesellschafterversammlung vorlegen lässt.
