Entgeltfortzahlungsrecht: Abschaffung der telefonischen Krankschreibung
Nach derzeitiger Rechtslage kann ein Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AUB) von seinem Arzt auch dann erhalten, wenn er die Praxis des Arztes nicht aufsucht.
Die Richtlinie über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung (AU-RL) sieht in § 4 Abs. 5 Satz 2 die Möglichkeit einer Videosprechstunde vor. Im Fall einer solchen Sprechstunde soll nach § 4 Abs. 5 Satz 4 AU-RL die erstmalige Feststellung der Arbeitsunfähigkeit für Versicherte, die der Vertragsärztin oder dem Vertragsarzt oder einer anderen Vertragsärztin oder einem anderen Vertragsarzt derselben Berufsausübungsgemeinschaft aufgrund früherer Behandlung nicht unmittelbar persönlich bekannt sind, über einen Zeitraum von bis zu drei Kalendertagen nicht hinausgehen. Sind Versicherte aufgrund früherer Behandlung hingegen unmittelbar persönlich bekannt, kann eine erstmalige Feststellung der Arbeitsunfähigkeit im Rahmen einer Videosprechstunde nach § 4 Abs. 5 Satz 5 AU-RL für einen Zeitraum von bis zu sieben Kalendertagen erfolgen.
Ferner ermöglicht bisher § 4 Abs. 5 Satz 2 iVm. § 4 Abs. 5a AU-RL eine Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit durch den Arzt auch auf der Grundlage einer telefonischen Anamnese. Dies setzt voraus , dass die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit im Rahmen einer Videosprechstunde nicht möglich ist, die vom Arbeitnehmer geschilderten Erkrankungen keine schwere Symptomatik aufweisen und der Arzt den Arbeitnehmer als Patient bereits kennt. Die erstmalige Feststellung der Arbeitsunfähigkeit soll dann über einen Zeitraum von bis zu fünf Kalendertagen nicht hinausgehen.
Diese Möglichkeit einer telefonischen Krankschreibung soll nach Nr. 11 Satz 1 des Reformvorhabens abgeschafft werden. Dies ist sehr zu begrüßen, da sie einen Missbrauch durch Arbeitnehmer begünstigt. Eine Entlastung von Arztpraxen lässt sich auch mit der weiterhin möglichen Videosprechstunde erreichen. Darüber hinaus sollte aber gesetzlich klargestellt werden, dass der AUB kein erhöhter Beweiswert zukommt. Die Rspr. des BAG zu einem solchen erhöhten Beweiswert hat – wie nun auch im Schrifttum vermehrt festgestellt wird – keine rechtliche Grundlage. Zumindest sollte aber auch aus der elektronischen AUB wieder ersichtlich sein, welcher Arzt die Bescheinigung zu verantworten hat. Dies gebietet auch § 275 Abs. 1a Satz 1 Buchst. b SGB V. Nach dieser Vorschrift bestehen Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers, die zur Begutachtung durch den Medizinischen Dienst führen, wenn die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeit auffällig geworden ist. Wenn wie bisher der ausstellende Arzt aus der elektronischen AUB nicht erkennbar ist, wird einem Arbeitgeber diese gesetzliche Möglichkeit zur Einschaltung des Medizinischen Diensts versagt.
Entgeltfortzahlungsrecht: Verpflichtende Vorlage der AUB ab dem ersten Tag der Erkrankung
Nr. 11 des Reformpakets sieht außerdem die verpflichtende Vorlage der AUB ab dem ersten Tag der Erkrankung vor. Diese Neuregelung ist überraschend. Heute sieht zwar § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG vor, dass ein Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer erst dann vorlegen muss, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage dauert. Bereits jetzt ermöglicht es § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG dem Arbeitgeber aber, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Ein Arbeitgeber kann deshalb schon nach jetziger Gesetzeslage die Vorlage der AUB ab dem ersten Tag der Erkrankung verlangen. Er muss lediglich das erzwingbare Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG beachten. Das BAG nimmt in diesem Fall ein Mitbestimmungsrecht an, wenn ein kollektiver Tatbestand vorliegt. Das Gesetzesvorhaben dreht somit das Regel-Ausnahme-Verhältnis um.
Es ist äußerst fraglich, ob dies dem Interesse der Arbeitgeber dient. In der Praxis machen – soweit ersichtlich – von der derzeitigen Möglichkeit, eine frühere Vorlage der AUB zu verlangen, die meisten Arbeitgeber keinen Gebrauch. Befürchtet wird, dass Arbeitnehmer, die generell ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit einen Arzt aussuchen müssen, dann für längere Zeit krankgeschrieben werden, als es ihrer eigenen Einschätzung entspricht. So kann es vorkommen, dass Arbeitnehmer, die ohne Vorlagepflicht ab dem ersten Tag nach zwei Tagen die Arbeit wieder aufnehmen würden, eine AUB für eine Woche erhalten.
In der Praxis hat sich ein „Ampelsystem“ bewährt. Arbeitnehmer müssen eine AUB nur dann früher als im Gesetz grds. vorgesehen vorlegen, wenn bei ihnen individuell bestimmte Auffälligkeiten erkennbar sind, z. B. häufige Arbeitsunfähigkeiten an einem Freitag oder Montag. Wenn die geplante Regelung Gesetz wird, werden deshalb viele Arbeitgeber eine spätere Vorlage der AUB verlangen. Dabei wird die Rspr. mit großer Wahrscheinlichkeit auch in diesem Fall ein zwingendes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG annehmen.
Eine solche Regelung wäre rechtlich möglich. Nach § 12 EFZG darf zwar nicht zuungunsten der Arbeitnehmer – abgesehen von § 4 Abs. 4 EFZG – von den Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes abgewichen werden. Eine Verpflichtung zur späteren Vorlage der AUB stellt jedoch eine Besserstellung der Arbeitnehmer dar. Sie wären trotz einer solchen Regelung ferner nicht gehindert, einen Arzt am ersten Tag ihrer Erkrankung aufzusuchen.
Entgeltfortzahlungsrecht: Stärkere Bestrafung einer unrichtigen Ausstellung einer AUB nach § 278 StGB
Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr als Arzt oder als andere approbierte Medizinalperson ein unrichtiges Zeugnis über den Gesundheitszustand eines Menschen ausstellt, wird derzeit nach § 278 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In besonders schweren Fällen ist nach § 278 Abs. 2 StGB die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von unrichtigem Ausstellen von Gesundheitszeugnissen verbunden hat, Impfnachweise oder Testzertifikate betreffend übertragbare Krankheiten unrichtig ausstellt.
Nach dem Willen der Verfasser des Reformpakets, der ebenfalls in Nr. 11 zum Ausdruck kommt, soll diese Strafvorschrift verschärft werden, um einen Missbrauch der AUB wirksamer zu bekämpfen. Dies ist sinnvoll, um den Abschreckungseffekt für eine rechtswidrige Zusammenarbeit von Arzt und Arbeitnehmer zu erhöhen.
Betriebsverfassung: Einschränkung der IT-Mitbestimmung
Zur Unterstützung von Unternehmen bei der Implementierung von KI in der betrieblichen Praxis und zur Sicherung von Arbeitsplätzen im Rahmen der digitalen Transformation wollen die Verfasser nach Nr. 20 dafür Sorge tragen, dass Software und deren Updates sowie Aktualisierungen technischer Einrichtungen einfacher und schneller im Einklang mit den Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats eingeführt werden können.
Dieses Vorhaben wird nur vor dem Hintergrund der Rspr. des BAG zu § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG verständlich. Demnach besteht ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Nach Ansicht des BAG ist es dabei jedoch nicht relevant, ob der Arbeitgeber die entsprechenden technischen Einrichtungen zu diesen Zwecken tatsächlich nutzt. Ausreichend ist vielmehr, dass die technischen Einrichtungen hierzu objektiv geeignet sind. In der Praxis führt dies dazu, dass die Digitalisierung und der zunehmende Einsatz von KI in Betrieben durch überlange Verfahren verzögert werden. In vielen Fällen werden Einigungsstellen angerufen. Außerdem nutzen die Betriebsräte regelmäßig die Möglichkeit, Sachverständige einzuschalten, die ihnen § 80 Abs. 3 Satz 2 BetrVG einräumt, ohne die Erforderlichkeit der Hinzuziehung begründen zu müssen.
Die Verfasser des Reformpakets wollen die notwendigen gesetzlichen Änderungen allerdings nicht von sich aus schaffen. Stattdessen sollen die Sozialpartner gebeten werden, Vorschläge zu erarbeiten, wie die Zusammenarbeit durch entsprechende Regelungen, etwa im Betriebsverfassungsrecht, erleichtert und beschleunigt werden kann. Es ist jedoch zu bezweifeln, dass die Gewerkschaften die dringend notwendigen Änderungen im Betriebsverfassungsrecht mittragen werden, da sie in diesem Fall auf ihren Einfluss bei Transformationsmaßnahmen verzichten müssten, den sie über Betriebsräte bzw. ihre Vertrauensleute in den Betrieben ausüben. Es wäre deshalb naheliegender, wenn der Gesetzgeber selbst in eigener Verantwortung die dringend notwendigen gesetzgeberischen Schritte einleitet.
