Initial Coin Offerings (ICOs) und Kryptowährungen werden als Möglichkeit der Kapitalaufnahme zur Unternehmensfinanzierung immer wichtiger. Auch das Interesse von Anlegern ist längst geweckt. Während über die aufsichtsrechtliche, bilanzrechtliche, strafrechtliche und steuerliche Behandlung von ICOs und Tokens bereits rege diskutiert wird, blieb es um die zivilrechtlichen Fragen bislang eher still – zu Unrecht, finden die Experten Dr. Mathias Hanten und Dr. Osman Sacarcelik, Rechtsanwälte bei Deloitte Legal in Frankfurt.
DER BETRIEB: Wie werden ICOs und Kryptowährungen eigentlich zivilrechtlich eingeordnet?
Hanten: „Nun, die privatrechtliche Einordnung von Kryptowährungen war bislang völlig unergiebig. Das Zivilrecht, insbesondere das BGB, gibt nichts Spezielles vor. Dateneigentum gibt es – noch – nicht. Immaterialgüterrechtlich sehe ich auch keinen Ansatzpunkt. Wenn man kreativ sein will, kann man in Betracht ziehen, dass es sich bei ICOs und Kryptowährungen um ein Werk im urheberrechtlichen Sinne handelt. Damit öffnen wir aber einen weiteren Problemkanal.“
Sacarcelik: „Richtig, denn es bleibt dann eigentlich nur unser Auffangtool im BGB. Token sind nach unserer Meinung als sonstiger Gegenstand i.S.v. § 453 BGB einzuordnen, denn die Qualifikation als Sache i.S.d. § 90 BGB scheidet mangels Körperlichkeit aus. Anwendbar sind damit zumindest die schuldrechtlichen Vorschriften, die auf den Rechtskauf angewendet werden.“
DER BETRIEB: Wieso ist eine stringente zivilrechtliche Einordnung überhaupt so dringend notwendig?
Hanten: „Nun, an die zivilrechtliche Einordnung knüpfen sich natürlich Rechtsfolgen und Ansprüche, und das nicht zu knapp …“
Sacarcelik: „… und zudem ist die zivilrechtliche Einordnung oft auch Anknüpfungspunkt für andere rechtliche Einordnungen, zum Beispiel im Steuer- oder Bilanzrecht.“
DER BETRIEB: Na gut, aber könnte man Token – wenigstens zivilrechtlich – nicht einfach als normales ‚Geld‘, also wie Bargeld oder Buchgeld behandeln?
Sacarcelik: „Es liegt natürlich nahe, Kryptowährungen mit Bezahlfunktion als ‚Geld‘ einzuordnen. Hier muss man allerdings darauf achten, dass es gar keinen einheitlichen Geldbegriff gibt. Aus unserer Sicht sprechen viele Gründe dagegen, Kryptowährungen als Geld einzuordnen. Erstens gibt es keine zentrale, zumal staatliche Stelle, die Kryptowährungen ausgibt. Zweitens besteht kein allgemeiner Annahmezwang. Drittens hat sich bislang auch keine allgemeine Akzeptanz unter den Marktteilnehmern entwickelt. Dies könnte sich zwar ändern, wenn Kryptowährungen aufgrund staatlicher Anerkennung als Geld eingestuft würden. Das wäre aber hochpolitisch, weil mit der Aufgabe der Währungshoheit verbunden. Stellen Sie sich vor, dass nicht die Notenbank, sondern die Blockchain die Geldmenge bestimmt! Beunruhigender Gedanke, oder?“
Hanten: „Selbst wenn Kryptowährungen zivilrechtlich als ‚Geld‘ einzuordnen wären, müsste man die Frage währungs- und aufsichtsrechtlich möglicherweise ganz anders beantworten. Von der ‚Einheit der Rechtsordnung‘, um Karl Engisch zu bemühen, sind wir hier kilometerweit entfernt, umso mehr, als die rechtliche Einordnung auch noch in den verschiedenen Jurisdiktionen völlig unterschiedlich erfolgt. Ein wunderbares Beispiel für so ein Auseinanderfallen von strafrechtlicher und aufsichtsrechtlicher Qualifikation findet sich in einem strafrechtlichen Berufungsurteil des Kammergerichts Berlin: Der Senat hatte zu entscheiden, ob Bitcoin als Finanzinstrumente im Sinne des KWG einzuordnen sind und hat das, anders als die BaFin für die aufsichtsrechtliche Dimension, verneint. Soweit ich das sehe, beharrt die BaFin auch nach dem KG-Urteil auf ihrer Sicht, Kryptos als Finanzinstrumente, nämlich in Gestalt von Rechnungseinheiten i.S.v. § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG einzuordnen. Lösen lässt sich diese Zwickmühle letztlich nur durch einschlägige verwaltungsgerichtliche Urteile oder eine Entscheidung des Gesetzgebers. Von Rechtssicherheit sind wir hier weit entfernt. Durch das KG-Urteil mag ein Initiator zwar einigermaßen sicher sein, sich nicht strafbar zu machen, andererseits kann er aber damit rechnen, mit seiner – strafrechtlich unbedenklichen – Aktivität aufsichtsrechtlich zurückgepfiffen zu werden. Das ist unbefriedigend.
Ob der aktuelle Referentenentwurf des BMF vom 20. Mai 2019 zur Umsetzung der 4. EU-Geldwäscherichtlinie, mit dem „Kryptowerte“ zu Finanzinstrumenten im Sinne des KWG erklärt werden, das letzte Wort ist, kann man übrigens bezweifeln; das ist wieder ein Sonderweg, der weg von der MiFID II in eine deutsche Sonderregelung führt.“
DER BETRIEB: Eben haben Sie gesagt, dass Kryptowährungen ein ‚sonstiger Gegenstand‘ i.S.d. § 453 BGB sind. Glauben Sie, dass diese Einordnung so ausreicht, oder muss tatsächlich der Gesetzgeber aktiv werden?
Hanten: „Ich meine schon, dass der Gesetzgeber etwas tun muss. Kryptowährungen und Tokens basieren ja auf der Blockchain; die ist ein neues Phänomen und kann – ohne Übertreibung – die rechtliche Ordnung erschüttern und uns in rechtsfreie Räume führen. Erstens ist die Blockchain transnational und dezentral, zweitens funktioniert sie über den jeweiligen Code, der rechtlich nicht erfassbar ist. Wenn man ins BGB ginge, käme etwa in Betracht, Tokens und Kryptowährungen unter eine neue Vorschrift zu fassen. Systematisch läge es nahe, etwa einen – neuen – Paragrafen 90b BGB einzuführen, der neben der ‚Sache‘ auch Kryptowährungen und Tokens erfasst. Wie man das Tatbestandsmerkmal im § 90b BGB dann nennt, wäre eine Frage sprachlicher Kreativität. Dann wäre allerdings zusätzlich sicherzustellen, dass diese Regelung kohärent mit den gegenwärtigen eigentums- und besitzrechtlichen Vorschriften ist. Man muss jedoch sagen, so jedenfalls die Erfahrung, dass jeder Eingriff ins BGB, zumal in den Allgemeinen Teil, gesetzgeberisch wie ein Griff ins Tafelsilber wirkt. Das dauert eine Weile.“
DER BETRIEB: Das Problem ist aber doch nicht nur ein deutsches, sondern eine Herausforderung für jedes Rechtssystem weltweit. Was machen denn andere Staaten?
Sacarcelik: „Das in Liechtenstein erst kürzlich verabschiedete ‚Blockchain-Gesetz‘ und insbesondere das eingeführte Tatbestandsmerkmal des ‚Wertrechts‘ finde ich interessant; vielleicht könnte man den Ausdruck in den Tatbestand eines § 90a BGB übernehmen. Die Liechtensteiner Initative, so gut sie ist, greift aber in Teilen zu kurz und ist systematisch nicht ganz klar. Es wird sich zeigen, wie sich die Neuerungen in die bestehende Gesetzessystematik einfügen und in der Praxis bewähren. Deutlich ist aber, dass das Fürstentum jetzt schon zu den großen Ankerzentren für Blockchainunternehmer gehört.“
Hanten: „Ich habe Zweifel, dass Lichtenstein, auch wenn es von berühmten Schweizer Wissenschaftlern und Praktikern bei der Entwicklung des Blockchain-Gesetzes unterstützt wurde, die EWR-Blaupause schaffen kann.“
DER BETRIEB: Vielleicht wird dann doch der deutsche Gesetzgeber schneller als gedacht für gesetzliche Rahmenbedingungen sorgen?
Hanten: „Ein allererster Schritt ist ja getan: BMJV und BMF haben im März 2019 ein lesenswertes Eckpunktepapier veröffentlicht, das die Einführung einer elektronischen Schuldverschreibung ankündigt, die auch für Tokens und andere Blockchain, oder DLT-Instrumente einen rechtssicheren Rahmen schaffen soll. Die Diskussion ist wirklich spannend. Mich erinnert das aber – ich will wirklich nicht pessimistisch sein – an die jahrzehntelange Unidroit-Diskussion um einen international akzeptierten Wertpapierbegriff; das ist dann irgendwie versandet. Allerdings ist durch die Blockchain mehr Druck auf dem Kessel als in der Unidroit-Diskussion. Damals gab es keine neue Technologie, die erfasst werden musste, sondern nur einen allgemeinen Optimierungswunsch. Das sieht mit der Blockchain anders aus. Ich hoffe, kann das aber nicht einschätzen, dass die Diskussion parallel sowohl auf nationaler Ebene als auch in den internationalen Gremien geführt wird. Einem deutschen ‚Sonderweg‘ steht entgegen, dass eine rechtliche Lösung – wegen der Ubiquität der Blockchain – international und transnational verwendbar sein muss.“
DER BETRIEB: Wie schätzen Sie den bevorstehenden Referentenentwurf, den wir für Ende des Jahres 2019 erwarten, nach der Anhörung ein?
Hanten:„Eher eine sehr kleine Lösung. Wir haben den Eindruck, dass es, speziell dem BMJV, daran gelegen ist, zumindest elektronische Schuldverschreibungen zu ermöglichen. Für Aktien oder gar andere tokenbasierte Assets ist der kommende Referentenentwurf, wenn sich nicht noch etwas tut, nicht vorgesehen.“
VCD Sind Ihnen rechtliche Probleme in der Praxis schon untergekommen?
Sacarcelik: „Weil die deutsche Aufsicht Bitcoin als Finanzinstrument i.S.d. KWG einordnet, sind beispielsweise Kryptohandelsplattformen erlaub- nispflichtig und unterliegen weitreichenden aufsichtsrechtlichen Vorgaben. Lösen kann man das Problem entweder durch einen entsprechenden Erlaubnisantrag, der allerdings langwierig und teuer sein kann, oder durch die Zusammenarbeit mit einer kooperationsbereiten Partnerbank. Ein weiterer Weg könnte auf den ersten Blick der Umweg über einen anderen EU-Mitgliedstaat sein. So wird in einigen Mitgliedstaaten Bitcoin als Zahlungsinstrument eingeordnet. Man könnte also auf den Gedanken kommen, den EU-Pass zu nutzen. Ob sich die Qualifikation durch die Heimataufsicht durchsetzt und von der BaFin akzeptiert wird, ist eher fraglich. Diese Dissonanz verträgt sich schwer mit dem Gedanken eines harmonisierten europäischen Binnenmarkts. Auch die Frage, ob bei einem bestimmten Token ein Wertpapierprospekt erforderlich ist, stellt Token-Emittenten immer wieder vor Herausforderungen. Gegenwärtig wird dies im Wege der Einzelfallbetrachtung gelöst. Die Einführung der elektronischen Schuldverschreibung wird hier hoffentlich für mehr Klarheit und Rechtssicherheit sorgen.“
DER BETRIEB: Wann rechnen Sie mit den ersten Rechtsstreitigkeiten und Urteilen zu dieser Thematik?
Hanten: „Das kommt etwas auf die Streitlust an. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit wird in aufsichtsrechtlichen Fragen, zumindest in Deutschland, bekanntlich selten bemüht; vielleicht ändert sich das in Zukunft etwas, weil die relevanten Start-up-Kläger den bisherigen, nicht schriftlich fixierten ‚Never Mess With the Regulator‘-Vertrag zwischen Bank und Aufsicht nicht unterschrieben haben.“
Sacarcelik: „Spätestens wenn erste Anleger Verluste mit Token-Investments machen, wird es zu Schadensersatzklagen kommen. Einige prominente Fälle werden ja schon vor deutschen Zivilgerichten verhandelt. Schließlich wird in der Zwangsvollstreckung oder in der Insolvenz zunehmend auf Token des Schuldners zugegriffen werden.“
DER BETRIEB: Schauen wir noch kurz in Richtung AGB-Recht: Gibt es da auch Besonderheiten?
Sacarcelik: „Das AGB-Recht verfolgt Verbraucherschutz und soll den Verbraucher vor der Übermacht des AGB-Verwenders schützen. Über die Jahre hat sich eine umfangreiche Rechtsprechung zu unwirksamen Klauseln entwickelt. Die Whitepaper und die Klauseln in den Anlagebedingungen von ICOs, die am Markt verbreitet sind, halten einer AGB-Prüfung häufig nicht stand. Denn einige Klauseln beschränken die Rechte der Investoren und benachteiligen sie. Oder sie sind schlicht so formuliert, dass sie mit dem Transparenzgebot nicht vereinbar sind. Einige Emittenten versuchen, sich dem AGB-Recht durch eine Rechtswahlklausel zu entziehen.“
Hanten: „Für mich ein Laienspiel. Die verbraucherschützenden Vorschriften des AGB-Rechts sind nicht abdingbar und können auch durch Wahl einer anderen Rechtsordnung nicht ausgeschlossen werden. Der Versuch ist schlicht dreist. Das scheint bei ein paar Emittenten nicht angekommen zu sein.“
DER BETRIEB: Welche wirtschaftlichen Gefahren muss ein Unternehmen, das mit ICOs und Kryptowährungen zu tun hat, kennen?
Hanten: „Die technischen Tücken sind eine Gefahr. Entweder funktioniert die Emission nicht einwandfrei oder das zu finanzierende Projekt scheitert an der technischen Unmöglichkeit. Außerdem sind ICOs Token und Kryptowährungen oft Hackerangriffen ausgesetzt. In der Vergangenheit wurden nicht zuletzt große Mengen an Kryptowährungen entwendet.“
Sacarcelik: „Das stimmt. Hinzu kommt, dass auch die Kryptotechnologien sich rasant entwickeln. Eine Technik, die heute noch hip ist, kann morgen schon überholt sein. Das hat auch große Auswirkungen auf die Preisbildung. Ein weiteres Risiko besteht darin, dass viele Kryptohandelsplattformen – die meisten sitzen im Ausland – nicht oder unzureichend reguliert sind. Der Zweitmarkt ist auch nicht immer liquide. Die Volatilitätsrisiken sind extrem hoch.“
DER BETRIEB: Und was sollten Emittenten aus zivilrechtlicher Sicht beachten?
Hanten: „Emittenten müssen auf eine saubere Transaktionsdokumentation achten. Whitepaper und Anlagebedingungen sollten keine Angriffsfläche bieten.“
Sacarcelik: „Mindestens genauso wichtig ist, dass die Prospekte mit den Vorgaben des Prospektrechts vereinbar sind. Seit dem berühmten ‚Rupert Scholz-Urteil‘ des dritten Senats des BGH wissen wir, dass auch werbende Aussagen einen Anknüpfungspunkt für Haftungsansprüche bieten können. Bei aller Euphorie und der Coolness im Tech-Bereich dürfen durch übertriebene oder unvollständige Angaben keine Fehlvorstellungen bei den Investoren hervorgerufen werden.“
DER BETRIEB: Vielen Dank für das aufschlussreiche Interview, Dr. Hanten und Dr. Sacarcelik!
Das Interview führte Viola C. Didier, RES JURA Redaktionsbüro
