Hier ist Musik drin – Corona-Testpflicht an der Staatsoper

Sachverhalt

Die Parteien streiten über die Pflicht zur Teilnahme an PCR-Tests sowie über Vergütungsansprüche der Klägerin. Die Klägerin ist Flötistin bei der beklagten Staatsoper. Im Jahr 2020 stellte die Beklagte ein Hygienekonzept auf, wonach ein negativer PCR-Test vor Beginn der Spielzeit vorzulegen ist. Andernfalls war die Teilnahme an Proben und Aufführungen nicht erlaubt. Zudem sah das Konzept unter bestimmten Voraussetzungen eine Folgetestung vor. Alle Tests konnten kostenfrei bei der Beklagten durchgeführt werden. Die Klägerin verweigerte die Testung, weshalb die Beklagte sie nicht beschäftigte und die Gehaltszahlung einstellte. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage auf Beschäftigung ohne vorherigen PCR-Test und auf Nachzahlung der Vergütung abgewiesen. Der 5. Senat des BAG folgt den Vorinstanzen und wies die Revision der Klägerin zurück.

Argumentation des BAG

Nach Ansicht des Senats scheiden die Ansprüche der Klägerin auf Vergütung bzw. Annahmeverzugslohn aus. Da sie sich geweigert hat, vor Dienstantritt einen PCR-Test durchzuführen, war sie in dem streitgegenständlichen Zeitraum leistungsunwillig. Der 5. Senat des BAG begründet sehr ausführlich, weshalb in der vorliegenden Konstellation die Weisung der Testpflicht wirksam war.

Arbeitsschutzrechtliche Vorgaben

Zu den Pflichten des Arbeitgebers gehört es, die Belegschaft vor Ansteckungen am Arbeitsplatz zu schützen. Derartige Pflichten kann der Arbeitgeber mittels Weisungen, etwa zum Tragen einer Maske, zur Vornahme von Tests oder zum Einhalten eines Mindestabstands, umsetzen. Bei einer solchen Weisung muss der Arbeitgeber – außerhalb zwingender gesetzlicher Vorgaben – aber billiges Ermessen beachten (§ 106 S. 1, 2 GewO). Bei der Ausübung dieses billigen Ermessens sind gesetzliche und verfassungsrechtliche Wertentscheidungen, also auch die Vorgaben des Arbeitsschutzes, zu beachten. Der Senat prüft daher zunächst, ob sich die Weisung zur Vornahme von PCR-Tests an den allgemeinen arbeitsschutzrechtlichen Vorgaben orientiert. Dies war vorliegend der Fall, insbesondere hat die Beklagte den TOP-Grundsatz beachtet, wonach zunächst

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echnische Maßnahmen (Umbau des Orchestergrabens), dann

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rganisatorische Maßnahmen (Markierung von Wegen) und zuletzt

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ersönliche Schutzmaßnahmen (Mund-Nase-Schutz auf dem Weg zur Bühne) zu ergreifen sind.

Wahrung der Grundrechte der Klägerin

Weiter lehnt der Senat auch eine Verletzung des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) mit folgenden Erwägungen ab:

• Der PCR-Test verfolgt ein legitimes Ziel, nämlich die Ermöglichung des Opernbetriebs während der Pandemie und die Verbesserung des Infektions- und Arbeitsschutzes.
• Der Test ist geeignet, um dieses Ziel zu erreichen. Der Einwand der Klägerin, es könne auch zu falsch positiven oder falsch negativen Ergebnissen kommen, ist unbeachtlich. Ein PCR-Test ist nach Ansicht des Senats bereits dann geeignet, wenn er einen Bestandteil des Corona-Virus nachweisen kann. Ein vollständiger Ausschluss sämtlicher Infektionsrisiken ist nicht erforderlich.
• Andere mildere Mittel zur Feststellung einer Infektion waren nicht gegeben, weshalb der PCR-Test auch erforderlich war.
• Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit wägt der Senat die gegenseitigen Positionen ab. Der Eingriff in die körperliche Integrität der Klägerin durch einen PCR-Test mittels Nasen-Rachen-Abstrich ist nur minimal. Im Gegensatz dazu können durch die Testung Aufführungen der Staatsoper ermöglicht und die Beschäftigten vor Erkrankungen geschützt werden. Dies gilt nach Ansicht des Senats vor allem mit Blick auf den hohen Aerosolausstoß bei Blasinstrumenten und das Fehlen eines Impfstoffes zum damaligen Zeitpunkt.

In der Übermittlung der Testergebnisse an den Arbeitgeber liege auch keine Verletzung des Grundrechts der Klägerin auf informelle Selbstbestimmung. Zwar handele es sich um ein besonders sensibles Gesundheitsdatum, die Eingriffsintensität ist aber gering. Da SARS-CoV-2 zu den meldepflichtigen Krankheiten im Sinne des Infektionsschutzgesetzes zählt, erfahre der Arbeitgeber idR. ohnehin davon.

Beachtung datenschutzrechtlicher Anforderungen

Die Übermittlung der Gesundheitsdaten an den Arbeitgeber genügt auch datenschutzrechtlichen Anforderungen. Der Datenschutz genieße gegenüber dem Arbeitsschutz keinen absoluten Vorrang.  Besonders geschützte Gesundheitsdaten dürfen im Beschäftigungsverhältnis verarbeitet werden, wenn dies zur Erfüllung rechtlicher Pflichten erforderlich ist und die schutzwürdigen Interessen der betroffenen Person nicht überwiegen.  Neben den vorstehenden Aspekten berücksichtigt der Senat, dass die Testergebnisse nur einem kleinen Kreis von Berechtigten auf Seiten des Arbeitgebers übermittelt wurden (Datensparsamkeit).

Hinweise für die Praxis – Testpflicht mittels Weisung möglich

Die Entscheidung bestätigt, dass unabhängig von rechtlichen Vorgaben Corona-Tests als Maßnahme des Infektionsschutzes angeordnet werden können und von Beschäftigten dann – entgegen den FAQ auf der Webseite des BMAS – auch verpflichtend wahrzunehmen sind. Wegen der geänderten Rahmenbedingungen durch Impfstoffe und Infektionsgeschehen werden sich die konkreten Anforderungen zwar ändern, das BAG hat aber wichtige Rahmenbedingungen dargestellt. Ausgangspunkt ist stets eine Gefährdungsbeurteilung für den jeweiligen Arbeitsplatz und die darauf basierende Aufstellung eines Hygienekonzeptes. Dabei sind vor allem folgende Aspekte zu berücksichtigen:

• Beachtung des TOP-Grundsatzes: Prüfung, welche Infektionsrisiken bereits durch technische und organisatorische Maßnahmen abgefedert werden können.
• Risikobewertung aufgrund von Impfungen und geändertem Infektionsgeschehen: Dabei wird die Immunisierung durch Impfung oder Genesung nicht gänzlich gegen eine solche Testanordnung sprechen, da auch immunisierte Personen das Virus weitertragen können. Bei einer sehr hohen Immunisierungsrate werden indes die Risiken im Rahmen der Gesamtabwägung geringer zu bewerten sein.
• Potentielles Risiko für den Arbeitgeber und betroffene Personen, z.B. erhöhtes Ausfallrisiko oder besondere Risikogruppen.

Auch wenn es stets auf den einzelnen Arbeitsplatz ankommt, wird unter Berücksichtigung von konkreten Infektionsrisiken eine Testanordnung in Zukunft möglich sein. Dies gilt insbesondere, wenn sich die Vorlagepflicht (nur) auf besonders risikoreiche Settings (betriebliche Veranstaltungen, Messen, Konferenzen usw.) bezieht.