DB: Herr Dr. Kurzböck, berichten Sie uns kurz, worum es im Urteil ging?
Kurzböck: Anlass war ein Vorabentscheidungsersuchen des BAG mit Entscheidung vom 18.08.2020, in dem es um die Beteiligungsvereinbarung der SAP SE ging, gegen die sich die Gewerkschaft ver.di wandte. Diese regelte, dass die Wahl der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat – abweichend von den Regelungen des MitbestG – nicht in einem gesonderten Wahlgang stattfinden sollte. Anders als es § 16 Abs. 2 MitbestG vorsieht, war damit nicht mehr sichergestellt, dass die von den Gewerkschaften vorgeschlagenen Arbeitnehmervertreter auch tatsächlich in den Aufsichtsrat gewählt werden.
Diese Vereinbarung hält der EuGH nun mit Verweis auf das prägende „Vorher-nachher-Prinzip“ für unzulässig. Dieses soll gerade eine Minimierung oder einen Ausschluss von bereits vor der Umwandlung vorhandenen Beteiligungsrechten durch die Gründung einer SE verhindern.
Wird, wie im vorgelegten Sachverhalt, ein separater Wahlgang für die Gewerkschaftsvertreter in der Beteiligungsvereinbarung aufgehoben, so sei eine in § 21 Abs. 6 SEBG kodifizierte maßgebliche Mitbestimmungskomponente verletzt. Maßgeblich für die Beurteilung sei stets das nationale Recht. Art. 4 Abs. 4 der SE-Richtlinie sei dahingehend auszulegen, dass eine Beteiligungsvereinbarung im Falle der Gründung einer SE durch Umwandlung einen gesonderten Wahlgang für Gewerkschaftsvertreter umfassen müsse, sofern dies nach nationalem Recht vorgesehen sei. Dies sei vorliegend aber der Fall.
Durch das Urteil gibt der EuGH somit eine erste Richtung vor, wie weit der Bestandsschutz der Mitbestimmung nach einer Umwandlung reicht und was prägende Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung nach § 21 Abs. 6 SEBG sind.
DB: Reicht diese „erste Richtung“ des Urteils schon für Klarheit in der Praxis?
Kurzböck: Ob das Urteil für Klarheit hinsichtlich anderer bereits durch Umwandlungen gegründeter SE mit Sitz in Deutschland sorgen kann, bleibt abzuwarten. Viele Punkte, die vor der Entscheidung nicht als prägende mitbestimmungsrechtliche Aspekte angesehen wurden, könnten jetzt im Nachgang gerichtlich überprüft werden.
Jedenfalls schränkt es die Gestaltungsfreiheit durchaus ein. Gerade für SE-Gründungen durch Formwechsel ist durch § 21 Abs. 6 SEBG ein besonders starker Mitbestimmungsschutz vorgesehen, der nochmals durch den EuGH bestätigt und weiter konkretisiert wurde. Selbst bei einer entsprechenden Vereinbarung im Rahmen des besonderen Verhandlungsgremiums sollen bereits bestehende Mitbestimmungskomponenten nicht gemindert werden können.
DB: Wo liegen die Stolperfallen bei der Mitbestimmung in einer SE?
Kurzböck: Bei der SE gibt es zunächst einmal keine europäischen Schwellenwerte zur unternehmerischen Mitbestimmung. Gleichwohl gibt es aufgrund der SE-VO und dem nationalen SEBG die Verhandlungs- und Auffanglösung zu beachten, um der Gefahr einer Mitbestimmungsflucht nach Erreichen nationaler Schwellenwerte des MitbestG oder des DrittelbG zu begegnen.
Um erstmals in das Register eingetragen zu werden, ist es zunächst notwendig, Verhandlungen über das zukünftige Maß an Mitbestimmung durchzuführen. Dabei muss für die Verhandlungen auf der Arbeitnehmerseite ein besonderes Verhandlungsgremium errichtet werden, welches die Verhandlungen mit der Arbeitgeberseite führt. Scheitern sodann die Mitbestimmungsverhandlungen, so kommt subsidiär die Auffanglösung zur Anwendung, wodurch das bis dahin geltende Mitbestimmungsrecht aufrechterhalten bleibt. Dies bedeutet gleichwohl auch, dass die SE dann nur der Mitbestimmung unterliegt, wenn die Gesellschaft vorher bereits mitbestimmt war (oder im Rahmen der Verhandlungen originär eine Mitbestimmung vereinbart). Ein nachträgliches Hineinwachsen in die Mitbestimmung ist bislang und auch künftig ausgeschlossen. Das Mitbestimmungsrecht, das im Anschluss an die Verhandlungen und die Auffanglösung greift, besteht alsdann fort.
DB: Ist das Urteil auch relevant für das Wahlverfahren von im europäischen Ausland gelegenen Tochtergesellschaften einer SE?
Kurzböck: Ja. Der EuGH hob hervor, dass diese mitbestimmungsrechtliche Komponente nicht nur nationalen Arbeitnehmervertretern vorbehalten sein dürfe. Es müsse aus Gleichbehandlungsaspekten auch den in den Tochtergesellschaften vertretenen Arbeitnehmervertretungen zustehen, die im Ausland liegen.
DB: Verdi und IG Metall begrüßten das Urteil als „ein deutliches Signal gegen fortschreitende Missbrauchsstrategien durch formale Umwandlung der Unternehmen“. Sehen Sie das auch so?
Kurzböck: Praktische Relevanz hat das Urteil in erster Linie für SE, die durch Umwandlung gegründet wurden und zuvor bereits dem deutschen Mitbestimmungsrecht unterlagen. Leidet die Beteiligungsvereinbarung an einem materiellen Mangel, da er die Beteiligungsrechte nicht hinreichend wahrt, so hat dies wohl nach bislang überwiegender Auffassung nicht die Gesamtunwirksamkeit der Beteiligungsvereinbarung zur Folge. Vielmehr wird er durch ergänzende Auslegung und Rückgriff auf die gesetzlichen Auffangregelungen zu beseitigen sein. Eine höchstrichterliche Klärung bleibt diesbezüglich jedoch noch abzuwarten.
DB: Welche sonstigen nationalen Verfahrenselemente müssen zwingend ihren Niederschlag in einer im Rahmen der Umwandlungsgründung geschlossenen Beteiligungsvereinbarung finden?
Kurzböck: Dies bleibt nach wie vor offen, da das EuGH-Urteil erstmalig eine Richtung aufzeigt, wie weit der Bestandsschutz des § 21 Abs. 6 SEBG reichen kann. Vor der Entscheidung bewertete die überwiegende Auffassung viele Komponenten etwa als nicht maßgeblich. Dies betrifft nur beispielhaft den Arbeitsdirektor gem. § 33 MitbestG, die Zusammensetzung der Arbeitnehmerbank für leitende Angestellte gem. § 15 Abs. 1 S. 2 MitbestG. Es ist vorstellbar, dass somit diese und weitere Punkte künftig auf ihren zwingenden Charakter überprüft werden müssen. Weitere Rechtsprechung bleibt somit abzuwarten.
DB: Welche Empfehlung haben Sie für betroffene Unternehmen? Wie sollten diese nun agieren?
Kurzböck: Trägt sich ein Unternehmen mit dem Gedanken, in eine SE formzuwechseln, sollte dies frühzeitig erfolgen. Frühzeitig heißt, bevor der Schwellenwert des Mitbestimmungsgesetzes, also 2.000 Arbeitnehmer, überschritten wird. Überschreitet die relevante Arbeitnehmerzahl nur 500 Arbeitnehmer im Inland, aber noch nicht 2.000 Arbeitnehmer, gilt nur das weniger strenge Drittelbeteiligungsgesetz. Vorgenannte Fragestellung ist dann unerheblich, da diese nur unter Geltung des Mitbestimmungsgesetzes relevant werden kann.
