Die Klägerin ist eine GmbH, die ein Bauunternehmen betreibt und als „Inhaberin des Handelsgewerbes mit zwei still beteiligten Gesellschaftern“ klagt. Durch die stille Beteiligung der beiden Gesellschafter am Handelsgewerbe der GmbH ist zum 01.01.2010 eine atypisch stille Gesellschaft entstanden. Für die GmbH war auf den 31.12.2009 ein vortragsfähiger Gewerbeverlust nach § 10a GewStG von knapp 500.000 € festgestellt worden.
Finanzamt lehnt Übertragung des Verlusts ab
Das Finanzamt lehnte es ab, diesen Gewerbeverlust auf die atypisch stille Gesellschaft zu übertragen. Lediglich auf Ebene der GmbH könne der Verlust vorgetragen werden. Demgegenüber machte die Klägerin geltend, dass die Verluste insoweit zu übertragen seien, als die GmbH als Inhaberin des Handelsgeschäfts an der stillen Gesellschaft beteiligt sei.
Erfolg vor dem FG Münster
Das Finanzgericht Münster hat der Klage mit Urteil vom 05.11.2021 (14 K 2364/21 G,F) stattgegeben. Der zum 31.12.2009 für die GmbH festgestellte Verlust sei anteilig mit dem auf sie entfallenden Gewerbeertrag der atypisch stillen Gesellschaft zu verrechnen. Die zunächst erforderliche Unternehmeridentität liege in Bezug auf die GmbH vor.
Vortragsfähiger Gewerbeverlust geht anteilig auf atypisch stille Gesellschaft über
Die Einbringung des Betriebs einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft (bzw. atypisch stille Gesellschaft) stelle insoweit gerade keinen Unternehmerwechsel dar. Die Personengesellschaft sei zwar Schuldnerin der Gewerbesteuer, Unternehmer ihres Betriebs seien aber ihre Gesellschafter. Lediglich in Bezug auf die beiden eingetretenen stillen Gesellschafter liege ein partieller Unternehmerwechsel vor. Darüber hinaus liege auch die erforderliche Unternehmensidentität vor.
Der vormals von der GmbH ausgeübte Gewerbebetrieb (Bauunternehmen) sei identisch mit dem Gewerbebetrieb der atypisch stillen Gesellschaft. Dieser sei im Ganzen übergegangen. Die atypisch stillen Gesellschafter hätten sich ausnahmslos am gesamten Handelsgewerbe der GmbH beteiligt. Dies zeige sich insbesondere daran, dass die GmbH Inhaberin des Handelsgewerbes geblieben sei und auch als solche geklagt habe.
Der Senat hat die Revision zugelassen. Das Verfahren ist beim BFH unter dem Az. IV R 25/21 anhängig.
