Am 19.12.2018 hat die Bundesregierung nach intensiver politischer Diskussion einen ersten Regelungsauftrag des Koalitionsvertrags umgesetzt und den Entwurf eines Fachkräfteeinwanderungsgesetzes verabschiedet, der am 04.01.2019 dem Bundesrat zur Zustimmung zugeleitet worden ist (BR-Drucks. 7/19). Die Neuregelungen sollen die Attraktivität des Standortes Deutschland für ausländische Fachkräfte sowohl durch einige materiell-rechtliche Änderungen als auch durch zahlreiche Verfahrenserleichterungen steigern helfen. Ob dies mit dem aktuellen Gesetzentwurf gelingen kann und was die wichtigsten Neuregelungen sind, besprachen wir mit Rechtsanwalt Dr. Gunther Mävers, Partner bei michels.pmks Rechtsanwälte.
DB: Herr Dr. Mävers, ohne an dieser Stelle auf Details einzugehen – was sind für Sie die wichtigsten materiell-rechtlichen Änderungen, die ausgehend vom aktuellen Gesetzentwurf zu erwarten sind?
Mävers: In materiell-rechtlicher Hinsicht sind die folgenden wesentlichen Änderungen des Systems beabsichtigt:
Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt: Mit der Neuregelung der Vorschriften über die Zuwanderung von ausländischen Fachkräften würde zunächst einmal ein wichtiger Systemwechsel vollzogen. Bislang ist ein grundsätzliches Verbot der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit für ausländische Arbeitnehmer vorgesehen. Dies bedeutet, dass ausländische Arbeitnehmer nur dann beschäftigt werden können, wenn dies in einer dies erlaubenden Regelung des Aufenthaltsgesetzes oder der auf ihrer Grundlage ergangenen Beschäftigungsverordnung vorgesehen ist (sog. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt). Dies würde fortan in § 4a AufenthG n.F. dahingehend modifiziert, dass grundsätzlich jeder Aufenthaltstitel die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlauben soll. Da allerdings die Erwerbstätigkeit durch Gesetz auch weiterhin beschränkt werden kann (insbesondere im Hinblick auf eine erforderliche Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit), wird sich im Ergebnis hierdurch keine wesentliche inhaltliche Änderung ergeben. Insbesondere bliebe auch die Beantragung und Erteilung einer entsprechenden Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit sowie das Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen (§ 5 AufenthG) weiterhin erforderlich. Ungeachtet dessen handelt es sich um einen wichtigen Paradigmenwechsel mit Signalwirkung.
Verzicht auf Vorrangprüfung und Engpassbetrachtung: Bislang bedarf es gem. §§ 18, 39 AufenthG zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit der Vorlage eines konkreten Arbeitsplatzangebotes mit im Verhältnis zu inländischen Arbeitnehmern vergleichbaren Arbeitsbedingungen sowie der Prüfung, ob vorrangig zu berücksichtigende Arbeitnehmer zur Verfügung stehen (Vorrangprüfung). Auf diese Vorrangprüfung und Engpassbetrachtung soll bei Fachkräften fortan bei Vorliegen eines konkreten Arbeitsplatzangebotes verzichtet werden. Voraussetzung wäre lediglich, dass sie die erworbene Qualifikation zur Ausübung der Beschäftigung befähigt. Dies würde sowohl für Fachkräfte mit Berufsausbildung als auch für solche mit akademischer Ausbildung gelten.
DB: Insbesondere für Fachkräfte mit Berufsausbildung bzw. einem akademischen Abschluss soll die Arbeitsaufnahme in Deutschland erleichtert werden. Welche konkreten Regelungen sieht der Gesetzentwurf hierfür vor?
Mävers: Der Gesetzentwurf sieht zahlreiche Erleichterungen für die Beschäftigung ausländischer Fachkräfte vor:
Arbeitsplatzsuche für Fachkräfte: Zunächst sind die Möglichkeiten des Aufenthalts zur Arbeitsplatzsuche für Fachkräfte ausgeweitet worden (§ 20 AufenthG n.F.). Fortan soll – analog zur Regelung für Fachkräfte mit akademischer Ausbildung – auch für Fachkräfte mit Berufsausbildung die Möglichkeit zur befristeten Einreise zur Arbeitsplatzsuche von bis zu sechs Monaten bei Vorliegen bestimmter weiterer Voraussetzungen (u.a. Sprachkenntnisse; gesicherter Lebensunterhalt; mindestens gleich langer vorheriger Aufenthalt im Ausland) möglich sein. Die Aufenthaltserlaubnis soll in in beiden Fällen zur Ausübung von Probearbeiten bis zu 10 Stunden je Woche berechtigen.
Fachkräfte mit Berufsausbildung/akademischer Ausbildung: Des Weiteren sieht der Entwurf die Ausweitung der Möglichkeiten zur Beschäftigung von Fachkräften vor. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Ausübung einer Beschäftigung als Fachkraft (mit Berufsausbildung oder akademischer Ausbildung) würde gem. § 18 Abs. 2 AufenthG n.F. voraussetzen, dass
- ein konkretes Arbeitsplatzangebot vorliegt,
- die Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG zugestimmt hat
- eine Berufsausübungserlaubnis erteilt oder zugesagt wurde, soweit diese erforderlich ist, und
- die Feststellung der Gleichwertigkeit der Qualifikation vorliegt, soweit dies erforderlich ist.
Einer Fachkraft mit Berufsausbildung kann gem. § 18a AufenthG n.F. eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer qualifizierten Beschäftigung erteilt werden, wenn die erworbene Qualifikation sie zur Ausübung der Beschäftigung befähigt. Der Begriff der Fachkraft mit Berufsausbildung wird in § 18 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG n.F. wie folgt legaldefiniert: „ein Ausländer, der eine inländische qualifizierte Berufsausbildung oder eine mit einer inländischen qualifizierten Berufsausbildung gleichwertige ausländische Berufsqualifikation besitzt (Fachkraft mit Berufsausbildung)“.
Auch einer Fachkraft mit akademischer Ausbildung kann nach dem Grundsatz des § 18b Abs. 1 AufenthG n.F. eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer qualifizierten Beschäftigung in den Berufen erteilt werden, zu der sie ihre Qualifikation befähigt. Der Begriff der Fachkraft mit Berufsausbildung wird in § 18 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG n.F. wie folgt legaldefiniert: „ein Ausländer, der einen deutschen, einen anerkannten ausländischen oder einen einem deutschen Hochschulabschluss vergleichbaren ausländischen Hochschulabschluss besitzt (Fachkraft mit akademischer Ausbildung)“.
Ob die Fachkraft eine Beschäftigung ausüben wird, zu der ihre Qualifikation befähigt, prüft die Bundesagentur für Arbeit im Rahmen der Zustimmung (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG n.F.), sofern diese erforderlich ist.
Nur bei der Blauen Karte EU (§ 18b Abs. 2 AufenthG n.F.) bleibt der strengere Maßstab der Angemessenheit der Beschäftigung im Verhältnis zur Ausbildung erhalten. Des Weiteren kann einer Fachkraft mit akademischer Ausbildung gem. § 18b Abs. 2 AufenthG n.F. unter bestimmten Voraussetzungen eine Blaue Karte EU zum Zweck einer der Qualifikation angemessenen Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erteilt werden. Die Regelung entspricht zu großen Teilen inhaltlich den bisherigen (derzeit in § 19a AufenthG/§ 2 BeschV enthaltenen) Vorschriften.
Beschäftigung unterhalb der Qualifikation: Zukünftig soll – dies ist neu – die Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern auch in Berufen möglich sein, die im bestehenden fachlichen Kontext üblicherweise eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzen. Damit wird akademischen Fachkräften der Berufseinstieg auch unterhalb ihrer Qualifikation ermöglicht.
Sonstige Änderungen: Weitere Änderungen des Gesetzentwurfes würden u.a. folgende Themen betreffen: Niederlassungserlaubnis für Fachkräfte mit beruflicher Ausbildung; Aufenthaltserlaubnis für Ausländer mit ausgeprägten berufspraktischen Kenntnissen in bestimmten Berufen (Positivliste); Aufenthaltserlaubnis zur Durchführung von ergänzenden Qualifizierungsmaßnahmen und zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen. Eine wesentliche Erleichterung für Unternehmen würde sich zudem daraus ergeben, dass bei Betriebsübergängen und Formwechseln die sonst erforderliche Umschreibung des Aufenthaltstitels keine condito sine qua non mehr für die Fortführung der Tätigkeit ist (§ 4a Abs. 3 Satz 4 AufenthG n.F.).
DB: Welche verfahrensrechtlichen Änderungen werden auf die deutsche Wirtschaft zukommen? Wie bewerten Sie die Regelungsvorschläge für das sog. „beschleunigte Fachkräfteverfahren“?
Mävers: Des Weiteren enthält der Gesetzesentwurf einige Änderungen, die das Verfahren betreffen.
Errichtung einer zentralen Ausländerbehörde: Nach der neu gefassten Vorschrift des § 71 AufenthG n.F. soll eine zentrale Ausländerbehörde errichtet werden. Anders als noch im Referentenentwurf vorgesehen, soll diese indes nur zuständig sein für das Visumverfahren und nicht für das sich anschließende Verfahren zur Ersterteilung der Aufenthaltserlaubnis. Dies ist ausgesprochen misslich, da auch und gerade hier oft Engpässe durch unverhältnismäßig lange Wartezeiten (von mehreren Monaten) auftreten.
Beschleunigtes Fachkräfteverfahren: § 81a AufenthG n.F. sieht ferner die Einführung eines beschleunigten Fachkräfteverfahrens vor. Während die Antragstellung grundsätzlich dem Ausländer obliegt (§ 81 Abs. 1 AufenthG), soll dieser den (zukünftigen) Arbeitgeber hiernach u.a. für die Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit bevollmächtigen können, ein beschleunigtes Fachkräfteverfahren zu beantragen (§ 81a Abs. 1 AufenthG n.F.). Sodann sollen die Ausländerbehörde und der (bevollmächtigte) Arbeitgeber eine Vereinbarung schließen, die u.a. folgenden Inhalt umfassen soll:
- Kontaktdaten des Ausländers, des Arbeitgebers und der Behörde,
- Bevollmächtigung des Arbeitgebers durch den Ausländer,
- Verpflichtung des Arbeitgebers, auf die Einhaltung der Mitwirkungspflicht des Ausländers hinzuwirken,
- vorzulegende Nachweise,
- Beschreibung der Abläufe einschließlich Beteiligter und Erledigungsfristen,
- Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers und
- Folgen bei Nichteinhalten der Vereinbarung
Ungeachtet dieser Einbindung des Arbeitgebers bleibt die Ausländerbehörde Herrin des Verfahrens im Übrigen und soll gem. § 81a Abs. 3 AufenthG n.F. den Arbeitgeber zum Verfahren und zu den einzureichenden Nachweisen beraten, ggf. die Prüfung der Anerkennung eines Abschlusses in die Wege leiten, die Zuständigkeit der Bundesagentur für Arbeit – so erforderlich – einholen und die zuständige Auslandsvertretung über die bevorstehende Visumantragstellung informieren sowie der Visumerteilung vorab unverzüglich zuzustimmen.
Fortgeltung der Vorabprüfung: Hierneben bleiben die bisherigen Möglichkeiten zur Beschleunigung des Verfahrens nach § 36 Abs. 3 BeschV durch die Einleitung einer Vorabprüfungsanfrage bei der Bundesagentur für Arbeit für den Fall einer erforderlichen Zustimmung unmittelbar durch den Arbeitgeber bestehen.
DB: Die inzwischen dem Bundesrat zugeleiteten Neuregelungen sollen erst nach Ablauf eines Übergangszeitraums von 6 Monaten überhaupt in Kraft treten. Zudem ist derzeit fraglich, ob der aktuelle Gesetzentwurf nicht doch noch erhebliche Änderungen erfahren wird. Wie ist Ihre Bewertung hierzu und was raten Sie insbesondere Unternehmen?
Mävers: Das verzögerte Inkrafttreten ist dem Umstand geschuldet, dass die aus den Neuregelungen des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes resultierenden Verfahrensänderungen einer Umorganisation der zuständigen Behörden bedarf. Ferner müssen die für das Verfahren vorgesehenen neuen Abläufe im Detail ausgestaltet und implementiert werden. Auch dürfte ein nicht unerheblicher Schulungsbedarf bestehen. Dies ist nachvollziehbar, zumal auch die Antragsteller und die sie unterstützenden Unternehmen ihre Abläufe umstellen müssen.
Nicht einzusehen ist hingegen, dass die Auslandsvertretungen und Ausländerbehörden derart stark Einfluss auf die Diskussion des Gesetzesentwurfes genommen haben, dass einige der ursprünglich sehr viel weitergehenden Regelungen dieser „Lobbyarbeit von innen“ zum Opfer gefallen sind. Dies gilt insbesondere für die Beschränkung der Zuständigkeit der zentralen Ausländerbehörde auf die Ersterteilung der Aufenthaltserlaubnis. Dies wird der derzeitigen Überlastung der Auslandsvertretungen und Ausländerbehörden nicht Abhilfe schaffen. Das Kernproblem des Arbeitsmigrationsrechts ist und bleibt die unzureichende Personalausstattung sowie leider oft auch die Verhinderungs- statt Willkommenskultur der zur Entscheidung berufenen Sachbearbeiter.
Insgesamt ist daher das Fachkräfteeinwanderungsgesetz durchaus zu begrüßen und es stellt einen wichtigen (Zwischen-)Schritt auf dem gleichwohl noch langen Weg in Richtung eines wirklich attraktiven und im globalen Wettbewerb bestehenden Arbeitsmigrationsrechts dar. Die betroffenen Unternehmen sollten daher von den erweiterten Möglichkeiten und Verfahrenserleichterungen rege Gebrauch machen, gleichwohl aber weitere Reformen einfordern.
