Problemaufriss
Spezial-Investmentfonds genießen einen privilegierten steuerlichen Status unter dem InvStG. Im Gegenzug müssen sie strikte Anlagevorschriften einhalten (sog. Produktregulierungen), die ihren Charakter als steuertransparente Investmentvehikel sicherstellen. Zur Produktregulierung (vgl. § 26 InvStG) gehören insb. die Beschränkung des Katalogs erwerbbarer Vermögensgegenstände, wie bspw. Wertpapiere (§ 26 Nr. 4 Buchst. a InvStG), Anteile an anderen Spezial-Investmentfonds (§ 26 Nr. 4 Buchst. h u. i InvStG) und Unternehmensbeteiligungen (§ 26 Nr. 4 Buchst. m InvStG).
Nach geltendem Recht werden Anteile an geschlossenen AIF in der Form von Personengesellschaften regelmäßig als Wertpapier erworben. Grund hierfür ist auch, dass der Erwerb von AIF-Personengesellschaften nicht als Unternehmensbeteiligungen nach § 26 Nr. 4 Buchst. m InvStG erfolgen kann, da insoweit nur Anteile an Kapitalgesellschaften erfasst sind. Zudem ist ein Erwerb als Spezial-Investmentfonds nach § 26 Nr. 4 Buchst. h und i InvStG oftmals ausgeschlossen, da gerade ausländische Fondsvehikel die Produktanforderungen nach § 26 Nr. 1 – 7 InvStG grundsätzlich nicht erfüllen.
Um als Wertpapier zu qualifizieren, muss der Anteil am geschlossenen AIF den investmentrechtlichen Wertpapierbegriff erfüllen. Hierzu verweist das InvStG auf den Wertpapierbegriff nach § 193 KAGB. Der KAGB-Wertpapierbegriff umfasst auch Anteile an geschlossenen AIF (vgl. § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 KAGB), soweit die Anteile die zusätzlichen Voraussetzungen für übertragbare Wertpapiere nach Art. 2 Abs. 2 Nr. a und b EAR erfüllen. In der Praxis müssen die Anteile an geschlossenen Fonds dafür insb. übertragbar und liquide sein. Eine weitergehende Verengung des Katalogs der erwerbbaren Vermögensgegenstände findet auf Ebene des EAR nicht statt. Folglich können Spezial-Investmentfonds zurzeit bspw. Anteile an Private-Equity- oder Infrastruktur-Fonds erwerben, ohne den Status als Spezial-Investmentfonds zu verlieren.
Der ESMA-Prüfbericht zur Überarbeitung der EAR gibt jedoch Anlass zur Sorge, dass der Erwerb von Anteilen an geschlossenen AIF als Wertpapier künftig deutlich erschwert werden könnte. Konkret soll der Kreis erwerbbarer Vermögensgegenstände nach Art. 2 EAR verengt werden und es soll klargestellt werden, unter welchen Voraussetzungen ein OGAW Anteile an geschlossenen AIF als Wertpapier erwerben darf. Aufgrund der soeben dargestellten Verbindungen der EAR zum InvStG würden diese Änderungen aber auch Auswirkungen auf den Erwerb von Anteilen an geschlossenen AIF durch Spezial-Investmentfonds haben.
Die ESMA-Vorschläge zur EAR im Einzelnen
Ein Kernbereich des Berichts der ESMA beschäftigt sich mit dem Ziel, indirekte Anlagen in alternative Assets nur noch in engen Grenzen zuzulassen, um den Liquiditäts- und Diversifikationsanforderungen von OGAW als Publikumsfonds gerecht zu werden. Für den Erwerb von Anteilen an geschlossenen AIF durch OGAW schlägt die ESMA Folgendes vor:
- Look-Through-Ansatz: Beteiligungen an einem geschlossenen AIF sollen künftig nur dann als Wertpapiere qualifizieren können, wenn der geschlossene AIF ausschließlich in solche Vermögensgegenstände investieren darf, die für einen OGAW auch unmittelbar erwerbbar sind. Eine „Schmutzquote“ von 10% (Erwerbbarkeit ohne Durchschau) ist für Beteiligungen an offenen AIF bereits angedacht. Ob eine solche Schmutzquote auch für Beteiligungen an geschlossenen AIF gelten wird, ist nicht klar. Jedenfalls ist sie im ersten Entwurf der ESMA nicht enthalten, obwohl der Bericht der ESMA sich für eine entsprechende Schmutzquote ausspricht.
- Vollerlaubnis-Erfordernis: Anteile an geschlossenen AIF sollen nur noch dann als Wertpapiere qualifizieren können, wenn der geschlossene AIF registriert oder zugelassen ist oder einer mit dem Unionsrecht vergleichbaren Aufsicht unterliegt. Eine entsprechende Vergleichbarkeit der Aufsicht soll im Fall von EU-AIF nur unterstellt werden, sofern diese Fonds von einer EU-Verwaltungsgesellschaft mit Vollerlaubnis verwaltet werden.
- Kaskadenverbot: Die ESMA-Vorschläge sehen zudem vor, dass ein geschlossener AIF nur dann als Wertpapier für einen OGAW erwerbbar sein soll, wenn er maximal 10% seines Vermögens in Anteile an anderen Investmentvermögen (d.h. andere AIF oder OGAW) anlegt. Auch dieser Vorschlag stellt eine Abkehr vom bisher geltenden Recht dar, das keine entsprechende Begrenzung vorsah.
Die ESMA macht damit klar, dass ein OGAW keinerlei substanzielle Bestände an klassischen geschlossenen AIF (gleich welchen Marktsegmentes) halten sollte.
Auswirkungen der ESMA-Vorschläge auf die Spezialfondsfähigkeit von Anteilen an geschlossenen AIF
Die Änderung der EAR im oben dargestellten Sinne hätte erhebliche Einschränkungen für die Erwerbbarkeit von Anteilen an geschlossenen AIF-Personengesellschaften durch Spezial-Investmentfonds zur Folge.
Dies beträfe insb. den Erwerb von Anteilen an geschlossenen AIF-Personengesellschaften mit einem Investmentfokus auf Private Equity, Private Debt, Infrastruktur und Real Estate. Denn Unternehmensbeteiligungen, Darlehensforderungen, Immobilien und vergleichbare illiquide Vermögensgegenstände, in die entsprechende Fonds investieren, zählen so nicht zu den erwerbbaren Vermögensgegenständen für OGAW. Ungeachtet einer grundsätzlichen Erwerbbarkeit dieser Vermögensgegenstände für Spezial-Investmentfonds würde der Verweis auf die EAR den Erwerb blockieren. Ein entsprechendes Ergebnis würde für Anteile an geschlossenen Dachfonds oder Feeder-Fonds gelten, da der Erwerb von diesen Fonds durch das angedachte Kaskadenverbot beeinträchtigt würde.
Lösungsvorschläge
Die Sinnhaftigkeit der oben benannten Änderungen für OGAW dahingestellt, müssen aus den Änderungen negative Auswirkungen für AIF in Form von Spezial-Investmentfonds vermieden werden. Dies ergibt sich schon aus dem unterschiedlichen Produktanforderungen und dem unterschiedlichen Personenkreis.
Abhilfe könnte eine Neuregelung schaffen, wonach Spezial-Investmentfonds unbeschränkt in geschlossene oder offene inländische sowie ausländische AIF nach § 1 Abs. 1 KAGB investieren dürfen. Mit einer entsprechenden Änderung käme es für die investmentsteuerliche Erwerbbarkeit von Anteilen geschlossener AIF nicht mehr auf die Qualifikation als Wertpapier – nach der EAR – an. Der Gesetzesentwurf zum Zukunftsfinanzierungsgesetz II sah eine solche Anpassung für geschlossene AIF-Personengesellschaften auch tatsächlich vor (vgl. § 26 Nr. 4 Buchst. j InvStG-E). Durch den Bruch der letzten Bundesregierung ist der Gesetzesvorschlag jedoch der Diskontinuität anheimgefallen und trat niemals in Kraft. Die neue Bundesregierung hat bisher noch keinen neuen Entwurf zur Änderung des § 26 InvStG ins Gesetzgebungsverfahren eingebracht. Eine tatsächliche Änderung bleibt mithin abzuwarten.
Sollten die Produktanforderungen in § 26 InvStG nicht angepasst werden, könnten nachteilige Auswirkungen auf Spezial-Investmentfonds durch eine angepasste Umsetzung der neuen EAR vermieden werden. So könnte § 193 Abs. 1 Satz. 1 Nr. 7 KAGB auch künftig nur auf spezielle Teilbereiche des Art. 2 der EAR verweisen. Die EAR-Beschränkungen zum Erwerb von Anteilen an geschlossenen AIF könnten ausgeklammert werden. Dieses Vorgehen könnte auf Widerstand aus den Reihen der OGAW-Vertreter stoßen, da § 193 KAGB den Begriff des Wertpapiers gerade für OGAW definiert. Im Ergebnis könnte es sinnvoll sein, den Begriff des Wertpapiers für AIF und OGAW im KAGB gesondert zu regeln und anzupassen.
Möglich wäre zudem eine Lösung auf Ebene der EAR selbst. Sollte der Entwurf zur neuen EAR die ausdrückliche Regelung einer Schmutzquote für geschlossene AIF vorsehen, könnten Anteile solcher Fonds zumindest im entsprechenden Umfang der Schmutzquote erworben werden.
Ausblick
Die Europäische Kommission wird die ESMA-Vorschläge nun prüfen und entscheiden, ob und wie diese Vorschläge in einen Richtlinienentwurf einfließen. Dieser Entwurf einer neuen EAR würde sodann auf europäischer Ebene diskutiert, verabschiedet und zu gegebener Zeit im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Eine Konsultation entsprechender Vorschläge der Kommission zur Änderung der EAR wäre wünschenswert.
Eine geänderte EAR müsste sodann in nationales Recht umgesetzt werden. Auch auf nationaler Ebene wäre eine Konsultation der Umsetzungsvorschläge wünschenswert. Hier sollte gezielt darauf hingewirkt werden, nachteilige Auswirkungen auf die Erwerbbarkeit von Beteiligungen an geschlossenen AIF durch Spezial-Investmentfonds zu vermeiden.
Die ESMA-Empfehlungen zur EAR sind zunächst technischer Natur. Dennoch sieht man bereits an dieser Stelle, dass alle Auswirkungen der vorgeschlagenen Änderungen (auch für das nationale Recht) eingehend beleuchtet werden müssen.
