Hintergrund: Die Hürde des grenzüberschreitenden Gewinnabführungsvertrags und ein EU-Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland
Als Organgesellschaft kann grundsätzlich auch eine Kapitalgesellschaft mit statuarischem Sitz in einem EU-/EWR-Mitgliedstaat und inländischer Geschäftsleitung fungieren (§ 14 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 KStG). Die weiteren Anforderungen an die Begründung einer Organschaft sind aber auch in diesem Fall zwingend. Dies gilt insbesondere für die Gewinnabführung. In grenzüberschreitenden Sachverhalten berührt dies zwei Rechtsordnungen. Nach internationalem Kollisionsrecht entscheidet grundsätzlich das ausländische Recht des Sitzstaates der (potenziellen) Organgesellschaft über die Zulässigkeit eines Gewinnabführungsvertrags. Dies stellt die Möglichkeit eines grenzüberschreitenden Gewinnabführungsvertrags in Frage. Die meisten EU-/EWR-Mitgliedstaaten kennen das Institut eines Gewinnabführungsvertrags schlicht nicht. Zudem legt die Finanzverwaltung an die formelle Wirksamkeit eines Gewinnabführungsvertrags offenbar einen deutschen Maßstab an und versagt die Anerkennung der Organschaft, wenn der Gewinnabführungsvertrag nach ausländischem Recht keiner konstitutiven Eintragung in ein öffentliches Register (entsprechend § 294 AktG) bedarf. Ein ausländischer Staat, dessen Recht einen Gewinnabführungsvertrag nicht vorsieht, wird daran in aller Regel aber auch keine Eintragungspflicht knüpfen.
Vor diesem Hintergrund wird vertreten, dass die Vereinbarung eines rein schuldrechtlichen Vertrags zur Gewinnabführung anstelle eines gesellschaftsrechtlichen Gewinnabführungsvertrags ausreichend sei (vgl. Desens, in: Musil/Weber-Grellet, Europäisches Steuerrecht, 2018, § 2 GewStG, Rn. 29, m.w.N.). Die Finanzverwaltung lehnt diesen Standpunkt aber ab (vgl. OFD Karlsruhe vom 16.01.2014, FR 2014 S. 434, unter Punkt I. zu § 14 Abs. 1 Satz 1, rechte Spalte).
Die EU-Kommission geht mittlerweile davon aus, dass die Organschaft in ihrer Auslegung durch die deutsche Finanzverwaltung gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV bzw. Art. 31 EWR-Abkommen) verstößt und hat mit Aufforderungsschreiben vom 25.07.2019 ein Vertragsverletzungsverfahren (Art. 258 AEUV) gegen Deutschland eingeleitet (vgl. EU-Kommission, Pressemitteilung vom 25.07.2019, unter Nr. 8).
Anforderungen nach der Rundverfügung der OFD Frankfurt/M.
Nach der Rundverfügung ist ein Gewinnabführungsvertrag anzuerkennen, wenn dessen Regelungen
- vollständig den Vorgaben des § 291 AktG entsprechen und insbesondere auch eine Pflicht zur Verlustübernahme entsprechend § 302 AktG beinhalten,
- nach ausländischem Zivilrecht zulässig sind,
- in eintragungspflichtiger Form vereinbart werden,
und,
- falls der Gewinnabführungsvertrag nicht selbst in der Satzung verankert wird, satzungsändernden Charakter haben.
Bewertung und Ausblick
Die Rundverfügung ist offenbar eine erneute Absage an ein schuldrechtliches Äquivalent anstelle eines gesellschaftsrechtlichen Gewinnabführungsvertrags (satzungsändernder Charakter). Auf Grundlage des geltenden Rechts wäre durchaus eine Auslegung möglich, wonach im Falle einer Kapitalgesellschaft im EU-/EWR-Ausland eine schuldrechtliche Vereinbarung ausreicht. Maßgeblich sollte nur sein, dass die Vereinbarung zivilrechtlich wirksam ist und inhaltlich einem Gewinnabführungsvertrag entspricht.
Weiter wird an dem Erfordernis einer Eintragungspflicht nach ausländischem Recht festgehalten. Wieso ein nach ausländischem Recht zulässiger und wirksamer Gewinnabführungsvertrag nach deutschem Steuerrecht nicht anzuerkennen sein soll, ist nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere, wenn nach ausländischem Recht keine Eintragungspflicht besteht, aber der Vertrag eintragungsfähig ist und tatsächlich in ein öffentliches Register eingetragen wird.
Die Anforderungen der Finanzverwaltung werden im Verhältnis zu den meisten EU-/EWR-Mitgliedstaaten wohl weiterhin nicht erfüllbar sein, sodass insoweit einer ausländischen Kapitalgesellschaft der Zugang zur Organschaft verwehrt bleiben dürfte. Dies ist zum einen aus steuerlicher Sicht kein haltbarer Zustand. Die Kapitalgesellschaft ist aufgrund ihrer inländischen Geschäftsleitung unbeschränkt steuerpflichtig, sodass es ausschließlich um die Konsolidierung von Einkünften geht, die in Deutschland ohnehin der Besteuerung unterliegen. Zum anderen ist ein möglicher Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit nicht vom Tisch, soweit die Finanzverwaltung ein schuldrechtliches Äquivalent zum Gewinnabführungsvertrag nicht anerkennt oder für einen Gewinnabführungsvertrag nach ausländischem Recht keine Pflicht zur Eintragung in ein öffentliches Register besteht. Es bleibt abzuwarten, wie sich die EU-Kommission in dieser Sache positionieren wird. Aus Sicht der Unternehmen bleibt die Hoffnung, dass am Ende der deutsche Gesetzgeber für eine Öffnung der Organschaft sorgt (oder sorgen muss).
