Der u. a. für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die vorformulierte Klausel „Jede smsTAN kostet 0,10 Euro (unabhängig vom Kontomodell)“ in Bezug auf Verträge über Zahlungsdienste zwischen einem Kreditinstitut und Verbrauchern unwirksam ist.
Im Streitfall hatte sich ein Verbraucherschutzverband gegen eine von der Sparkasse verwendete Preisklausel für smsTAN gewendet. Der Verband behauptete, die Sparkasse verwende in ihrem Preisverzeichnis eine Klausel mit folgendem Wortlaut: „Jede smsTAN kostet 0,10 Euro (unabhängig vom Kontomodell)“. Er ist der Ansicht, diese Klausel verstoße gegen § 307 BGB und verlangt die Unterlassung der Verwendung. Die Sparkasse stellte nicht in Abrede, eine Preisklausel für smsTAN zu verwenden, bestreitet aber, dass diese jenen Wortlaut hat.
Der bisherige Prozessverlauf
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Oberlandesgericht hat eine Preisklausel mit dem vom Verband behaupteten Wortlaut als nicht der AGB-Kontrolle unterliegende sog. Preishauptabrede eingeordnet und deshalb Feststellungen dazu, ob die Sparkasse die beanstandete Klausel mit dem behaupteten Wortlaut in ihrem Preisverzeichnis tatsächlich verwendet, für entbehrlich erachtet. Der Bundesgerichtshof hat aufgrund der zugelassenen Revision das Urteil des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Zur Zulässigkeit der Klage als solche
Der Bundesgerichtshof hat die Unterlassungsklage für zulässig erachtet (Urteil vom 25.07.2017 – XI ZR 260/15). Bei Klagen nach § 1 UKlaG muss der Klageantrag die beanstandeten Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Wortlaut enthalten, anderenfalls ist die Klage unzulässig. Ist streitig, ob eine vom Kläger beanstandete Klausel in dieser Fassung vom Beklagten tatsächlich verwendet wird, reicht es für die Zulässigkeit der Klage aus, wenn unter Angabe des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts die Verwendung der bestimmten Klausel behauptet und deren konkreter Wortlaut im Klageantrag wörtlich wiedergegeben wird; ob die beanstandete Klausel in dieser Fassung tatsächlich Verwendung findet, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Den hiernach bestehenden Zulässigkeitsvoraussetzungen genügt vorliegend das Klagevorbringen.
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt die beanstandete Klausel – deren Verwendung mit dem vom Kläger behaupteten Wortlaut mangels entgegenstehender Feststellungen im Revisionsverfahren zu unterstellen war – gemäß § 307 Abs. 3 BGB der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB, weil sie eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung enthält.
Zum Inhalt der Klausel
Die Klausel ist aufgrund ihres einschränkungslosen Wortlauts („Jede smsTAN…“) so auszulegen, dass sie ein Entgelt in Höhe von 0,10 Euro für jede TAN vorsieht, die per SMS an den Kunden versendet wird, ohne dass es darauf ankommt, ob diese im Zusammenhang mit der Erteilung eines Zahlungsauftrags eingesetzt wird. Die Beklagte beansprucht danach etwa für jede TAN ein Entgelt, die zwar per SMS an den Kunden übersendet, von ihm aber z. B. auf Grund eines begründeten „Phishing“-Verdachts oder wegen der Überschreitung ihrer zeitlichen Geltungsdauer nicht verwendet wird. Ferner fällt nach der Klausel ein Entgelt auch dann an, wenn die TAN zwar zur Erteilung eines Zahlungsauftrags eingesetzt werden soll, dieser aber der Beklagten wegen einer technischen Fehlfunktion gar nicht zugeht.
Ausnahmslose Bepreisung von TANs unzulässig
Mit dieser ausnahmslosen Bepreisung von „smsTAN“ weicht die Klausel von § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB ab. Danach kann ein Zahlungsdienstleister zwar für die Erbringung eines Zahlungsdienstes das vereinbarte Zahlungsentgelt verlangen. Zu den Zahlungsdiensten, für die ein Entgelt erhoben werden kann, gehört auch die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsmitteln, wie es das Online-Banking mittels PIN und TAN darstellt. In diesem Rahmen kann die Ausgabe einer per SMS übersendeten TAN aber nur dann als Bestandteil der Hauptleistung mit einem Entgelt nach § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB bepreist werden, wenn sie auch tatsächlich der Erteilung eines Zahlungsauftrages dient und damit als Teil des Zahlungsauthentifizierungsinstruments „Online-Banking mittels PIN und TAN“ fungiert, weil von der Beklagten nur in diesem Fall ein entgeltpflichtiger Zahlungsdienst erbracht wird. Der danach eröffneten Inhaltskontrolle hält die Klausel nicht stand. Sie weicht entgegen dem Gebot des § 675e Abs. 1 BGB zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers von den Vorgaben des § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB ab.
Das Berufungsgericht wird nunmehr die bislang unterbliebenen Feststellungen dazu nachzuholen haben, ob die Sparkasse die vom Kläger beanstandete Klausel „Jede smsTAN kostet 0,10 Euro (unabhängig vom Kontomodell)“ tatsächlich verwendet hat.
(BGH, PM vom 25.07.2017 / Viola C. Didier)
