I. Hinzurechnungsbesteuerung in der Gewerbesteuer
Die Hinzurechnungsbesteuerung ist nicht nur für die Einkommen- und Körperschaftsteuer, sondern auch für die Gewerbesteuer von Bedeutung. Maßgeblich ist hier das sog. Territorialitätsprinzip, nach dem gewerbesteuerpflichtige Einkünfte in einer inländischen Betriebsstätte erzielt worden sein müssen, um der Gewerbesteuer unterliegen zu können. Da die Hinzurechnungsbesteuerung jedoch Einkünfte betrifft, die im Ausland erzielt werden, fehlt es dem Grunde nach an einem inländischen Bezug.
Um dennoch eine Besteuerung im Rahmen der Gewerbesteuer zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber mit § 7 Sätze 7 und 8 GewStG das Territorialitätsprinzip durchbrochen. Diese Regelungen fingieren eine Zugehörigkeit des Hinzurechnungsbetrags sowie bestimmter ausländischer Einkünfte zu einer inländischen Betriebsstätte. Eine Kürzung dieser Hinzurechnungsbeträge und Einkünfte gemäß § 9 Nr. 2 oder Nr. 3 GewStG scheidet aus.
Der Anwendungsbereich von § 7 Satz 7 GewStG betrifft Hinzurechnungsbeträge i.S.d. § 10 Abs. 1 AStG und somit Fälle, in denen die Zwischengesellschaft eine Kapitalgesellschaft ist. Ein etwaiger Hinzurechnungsbetrag unterliegt somit der Gewerbesteuer, wenn die Beteiligung an der Zwischengesellschaft in einem inländischen Betriebsvermögen gehalten wird.
§ 7 Satz 8 GewStG erweitert – vergleichbar mit § 20 AStG – den Anwendungsbereich auf ausländische Betriebsstätten bzw. Personengesellschaften. In der früheren Fassung verwies § 7 Satz 8 GewStG ausdrücklich auf § 20 Abs. 2 AStG. Durch die Neufassung, die laut Gesetzesbegründung nur klarstellenden Charakter hatte, wurde der Verweis auf § 20 Abs. 2 AStG jedoch zugunsten einer allgemeinen Formulierung aufgegeben. Die Fiktion nach § 7 Satz 8 GewStG und somit eine Gewerbesteuerpflicht gilt nun unabhängig von § 20 Abs. 2 AStG und der abkommensrechtlichen Behandlung, soweit Einkünfte in einer ausländischen Betriebsstätte anfallen und nach den §§ 7 bis 13 AStG steuerpflichtig wären, falls diese Betriebsstätte eine ausländische Gesellschaft im Sinne dieser Vorschriften wäre.
Unverändert geblieben ist dabei die zentrale Formulierung, dass bei der Feststellung, ob passive Einkünfte vorliegen, hypothetisch davon auszugehen ist, dass „diese Betriebsstätte eine ausländische Gesellschaft wäre“. Diese Parallele zu § 20 AStG spricht dafür, dass auch bei § 7 Satz 8 GewStG eine fiktive Prüfung vorzunehmen ist und es darauf ankommt, ob unter der Annahme einer Beteiligung an einer ausländischen Kapitalgesellschaft anstelle einer Personengesellschaft die Einkünfte nach §§ 7 bis 13 AStG der Hinzurechnungsbesteuerung unterlägen.
Das BFH-Urteil vom 08.04.2025 (IX R 32/23) äußert sich zwar nicht ausdrücklich zur gewerbesteuerlichen Kürzung, lässt aber erkennen, dass § 7 Satz 8 GewStG im Zusammenhang mit § 9 Nr. 2 GewStG im Sinne des Steuerpflichtigen ausgelegt werden kann. Maßgeblich ist das aus § 20 Abs. 2 AStG abgeleitete Verständnis, wonach Anteile an ausländischen Personengesellschaften wie Anteile an Kapitalgesellschaften zu behandeln sind. Überträgt man dieses Konzept auf § 7 Satz 8 GewStG, spricht viel dafür, auch hier eine fiktive Betrachtung der Personengesellschaft als Ganzes als Kapitalgesellschaft vorzunehmen, um zu prüfen, ob die Einkünfte als „aktiv“ zu qualifizieren sind.
II. Mögliche Auswirkungen für die gewerbesteuerliche Kürzung im Private-Equity-Kontext
Gerade bei Beteiligungen an ausländischen gewerblichen oder gewerblich geprägten Private-Equity-Fonds in der Rechtsform einer Personengesellschaft stellt sich für deutsche Investoren die Frage, ob die daraus erzielten Einkünfte der Gewerbesteuer unterliegen. Grundsätzlich ermöglicht § 9 Nr. 2 GewStG eine vollständige Kürzung dieser Einkünfte von der Gewerbesteuer.
Die Kürzung ist jedoch ausgeschlossen, wenn und soweit in den Einkünften der ausländischen Personengesellschaft bzw. Betriebsstätte passive Einkünfte im Sinne der §§ 7 bis 13 AStG enthalten sind. Bei Private-Equity-Fonds greift die sogenannte allgemeine Hinzurechnungsbesteuerung nach §§ 7 bis 12 AStG jedoch grundsätzlich nicht, da diese eine Beherrschung voraussetzt und ein sog. Acting in concert nicht vorliegt. Da die Beteiligungsquoten von Investoren in Private-Equity-Fonds typischerweise deutlich unter 50% liegen und, in Anlehnung an die Rechtsprechung des BFH, die Personengesellschaft als solche beherrscht werden müsste und nicht lediglich die anteilige Betriebsstätte, fehlt es meist an dieser Voraussetzung. Die gewerbesteuerliche Kürzung bleibt somit um Grundsatz erhalten, da zumeist zumindest keine Beherrschung der Personengesellschaft vorliegt.
Anders ist dies bei der erweiterten Hinzurechnungsbesteuerung nach § 13 AStG, für die keine Beherrschung erforderlich ist. Hier reicht bereits eine Beteiligung von über 1% – in manchen Fällen sogar von weniger als 1%. Voraussetzung ist aber, dass die ausländische Gesellschaft Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter erzielt. In der Praxis betrifft dies insbesondere Zinsen, Erträge aus Investmentfonds sowie Streubesitzdividenden – also typische Einkünfte aus Investment- oder Kapitalanlagegesellschaften und folglich hochrelevant für Private-Equity-Fonds. Für diese Einkünfte kann die gewerbesteuerliche Kürzung gemäß § 9 Nr. 2 GewStG versagt werden.
Ob Dividendeneinkünfte als aktive oder passive Einkünfte bzw. als Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter einzustufen sind, hängt davon ab, ob die jeweilige Gesellschaft, die die Dividende bezieht, mit mindestens oder weniger als 10% an der ausschüttenden Kapitalgesellschaft beteiligt ist, also ob es sich um eine Schachtel- oder Streubesitzdividende handelt. Entscheidend für die Einordnung ist, ob bei der Anwendung des § 7 Satz 8 AStG auf die durchgerechnete Beteiligungshöhe der einzelnen Investoren oder der Fondsgesellschaft abzustellen ist. Wird ausschließlich auf die Ebene der Investoren abgestellt, wird die 10%-Schwelle regelmäßig unterschritten, sodass passive Einkünfte vorliegen würden. Wird hingegen die Fondsgesellschaft fiktiv als Kapitalgesellschaft behandelt und die Beteiligungshöhe auf dieser Ebene geprüft, ist die Schwelle regelmäßig überschritten. In diesem Fall handelt es sich um aktive Einkünfte und nicht um Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter, für die die Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG in vollem Umfang möglich ist. Vieles spricht dafür, dass, aufgrund der fiktiven Betrachtung als Kapitalgesellschaft, die Fondsebene maßgeblich ist, was auch durch das aktuelle Urteil gestützt wird. In der Praxis führt dies häufig dazu, dass Dividendeneinkünfte als aktive Einkünfte qualifiziert werden.
Eine Ausnahme bilden Zinsen und Investmenterträge: Diese stellen grundsätzlich passive Einkünfte bzw. Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter dar und unterfallen regelmäßig dem Anwendungsbereich des § 7 Satz 8 AStG, da diese Einkünfte selbst bei fiktiver Behandlung der Personengesellschaft als Kapitalgesellschaft der Hinzurechnungsbesteuerung unterlägen. Infolgedessen ist für diese Einkünfte eine Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG wohl nicht möglich.
Fraglich ist jedoch, ob die fiktive Behandlung der Personengesellschaft als Kapitalgesellschaft sogar dazu führen könnte, dass sie als (hypothetischer) Investmentfonds im Sinne des InvStG zu qualifizieren wäre. Private-Equity-Fonds sind strukturell häufig als Alternative Investmentfonds ausgestaltet und fallen nur aufgrund ihrer Rechtsform nicht unter das Investmentsteuergesetz. Wäre dies der Fall, fände gemäß § 13 Abs. 5 AStG gar keine Hinzurechnungsbesteuerung statt, da Investmentfonds hiervon ausdrücklich ausgenommen sind. Die Finanzverwaltung lehnt diese Betrachtungsweise im BMF-Schreiben vom 22.12.2023 für die Anwendung des § 20 Abs. 2 AStG jedoch ab.
III. Fazit
Die Entscheidung des BFH ist nicht nur für die Frage der Anwendung des § 20 Abs. 2 AStG von Bedeutung, sondern kann, wie dargelegt, auch dazu beitragen, § 7 Satz 8 GewStG im Sinne der Steuerpflichtigen auszulegen. Es sprechen die besseren Argumente dafür, bei der Prüfung des § 7 Satz 8 GewStG auf die Personengesellschaft als solches sowie auf deren Beteiligungsquote an den Portfoliogesellschaften abzustellen. Die von der Finanzverwaltung vertretene Auffassung, wonach es auf die vermittelte anteilige Betriebsstätte, die der Anleger kontrollieren würde, ankäme, ist deutlich überschießend. Insofern erscheint es überzeugend, dass allenfalls Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter, die von einer ausländischen Personengesellschaft erzielt werden, nicht nach § 9 Nr. 2 GewStG gekürzt werden können. Ob hier das Argument hilft, dass die Hinzurechnungsbesteuerung in einem solchen Fall nicht greifen würde, da auf die Einkünfte die Vorschriften des InvStG anwendbar wären, bleibt abzuwarten – die Finanzverwaltung scheint dieser Argumentation jedenfalls nicht zu folgen.
Erwähnenswert ist zudem, dass das BMF einen zweiten Diskussionsentwurf zum Mindeststeueranpassungsgesetz veröffentlicht. Dieser Entwurf sieht die Aufhebung der Hinzurechnungsbesteuerung gemäß § 13 AStG vor. Der Verzicht auf diese Regelung würde die Hinzurechnungsbesteuerung auf ihren wesentlichen Anwendungsbereich beschränken. Eine gewerbesteuerliche Kürzung würde in einem solchen Fall und ohne weitere gesetzliche Anpassung wieder in greifbare Nähe rücken. Folglich sollte sichergestellt werden, dass etwaige Bescheide nicht bestandskräftig werden, um auf die weiteren Entwicklungen reagieren zu können.
