Da für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer maximal ein zugeordnetes Ersatzmitglied und kein ganzer Pool an Ersatzmitgliedern existiert, kommt es immer wieder zur gerichtlichen Ersatzbestellung oder zur Nachwahl. Wieso diese Nachwahl taktisch – und sogar missbräuchlich – eingesetzt wird, erklärt RA/FAArbR Dr. Erik Schmid von der Kanzlei BEITEN BURKHARDT Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in München.
DB: Herr Dr. Schmid, in welchem Verhältnis stehen gerichtliche Ersatzbestellung und Nachwahl?
Schmid: „Scheidet ein Mitglied der Arbeitnehmer aus dem Aufsichtsrat aus und steht der gewählte Ersatzkandidat nicht bzw. nicht mehr zur Verfügung, muss ein neues Mitglied – durch Nachwahl oder durch gerichtliche Ersatzbestellung – bestimmt werden. Im Mitbestimmungsgesetz (§ 18a Abs. 2 S. 2 MitbestG) werden gerichtliche Ersatzbestellung und Nachwahl ohne Rangfolge genannt. Es könnte der Eindruck eines Wahlrechts entstehen. Die Nachwahl entspricht jedoch – im Gegensatz zu der gerichtlichen Ersatzbestellung – den demokratischen Wahlgrundsätzen. Sie ist deshalb vorrangig.“
DB: Die Nachwahl ist also der Grundsatz?
Schmid: „Ja, aber in der Praxis kommt die gerichtliche Ersatzbestellung häufiger vor. Dies liegt daran, dass deren beiden Anwendungsfälle praxisrelevanter sind. Im ersten Fall genießt die Ersatzbestellung ausnahmsweise den Vorzug, wenn die Nachwahl aufgrund der zeitlichen Nähe zur nächsten turnusmäßigen Aufsichtsratswahl (ein Jahr oder weniger) unangemessen wäre. Der zweite Fall betrifft die Übergangsphase bis zum Abschluss der (monatelangen) Nachwahl. Die Praxisrelevanz könnte auch daran liegen, dass die Nachwahl sehr zeit- und kostenaufwändig ist und der gerichtlichen Ersatzbestellung gerne der Vorzug gegeben wird.“
DB: Inwiefern wird dann das Instrument der Nachwahl dennoch gerne taktisch oder gar missbräuchlich eingesetzt?
Schmid: „Nachwahl bedeutet, dass nicht alle Arbeitnehmervertreter neu gewählt werden, sondern ausschließlich ein Ersatzkandidat für das ausscheidende oder nicht wirksam gewählte Mitglied. Taktisch oder gar missbräuchlich kann zunächst eine Nachwahl provoziert werden, indem die Wahl eines Arbeitnehmers beispielsweise durch absichtliches Nichterreichen der Geschlechterquote unwirksam gemacht wird. In einem zweiten Schritt werden dann im Rahmen der Nachwahl die Mehrheitsverhältnisse innerhalb der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat verschoben.
Dies kann an einem Beispiel verdeutlicht werden: Einem mitbestimmten Aufsichtsrat gehören vier Arbeitnehmer des Unternehmens an. Bei der Hauptwahl wurden drei Mitglieder der starken roten gewerkschaftsnahen Liste und ein Mitglied der schwächeren blauen gewerkschaftsneutralen Liste gewählt. Soweit das einzige Mitglied der Liste Blau aus dem Aufsichtsrat ausscheidet und kein Ersatzkandidat vorhanden ist, findet die Nachwahl statt. Für die Nachwahl wird es wieder eine Liste Rot und eine Liste Blau geben. Obwohl das ausgeschiedene Mitglied der Liste Blau angehörte, wird es keine Überraschung sein, dass ein Mitglied der Liste Rot gewählt wird. Zukünftig sind vier Mitglieder der Liste Rot und kein Mitglied der Liste Blau im Aufsichtsrat vertreten.“
DB: Wurde dieses Problem denn nicht vom Gesetzgeber gesehen?
Schmid: „Dieses Problem wurde vom Gesetzgeber gesehen und wird toleriert! Diese taktische Nachwahl hat vor allem durch die Einführung der Geschlechterquote an Bedeutung gewonnen. Seit 2016 gilt das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst. In diesem Zusammenhang wurde § 18a MitbestG eingeführt. Das Nichterreichen des Geschlechteranteils führt danach dazu, dass die Wahl des Mitglieds mit ‚unzutreffendem‘ Geschlecht unwirksam ist. Der Gesetzgeber hat wohl eine Wertung vorgenommen. Die Einhaltung der Geschlechterquote ist damit wichtiger als die Verhältnisse innerhalb der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. “
DB: Gibt es denn keine besseren Lösungen, um die Geschlechterquote effektiv durchzusetzen und die Grundsätze einer demokratischen Wahl weniger gravierend einzuschränken?
Schmid: „Die Frage nach besseren Lösungen ist durchaus berechtigt. Es ist einerseits verständlich, dass die Geschlechterquote kein ‚stumpfes Schwert‘ sein soll und deshalb gesetzliche Instrumente zur Verfügung stehen müssen, diese Quote auch durchzusetzen. Andererseits darf dies nicht zulasten der demokratischen Wahlgrundsätze führen. Ein Lösungsansatz wäre der Blick zum BetrVG. Auch bei der Betriebsratswahl gibt es Geschlechterquoten. Wenn diese nicht erfüllt werden, rückt von der betroffenen Liste der stimmenmäßig beste Kandidat des anderen Geschlechts nach. Damit wäre sowohl die Geschlechterquote erfüllt als auch die demokratischen Wahlgrundsätze angemessen berücksichtigt.“
DB: Können Sie uns zu guter Letzt noch von einem missbräuchlichen Fall aus der Praxis berichten?
Schmid: „Ich berate Unternehmen und Konzerne regelmäßig bei den Themen ‚unternehmerische Mitbestimmung‘ und ‚Aufsichtsratswahl‘. In der Praxis werden ausscheidende Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat häufig durch Ersatzkandidaten oder durch die gerichtliche Ersatzbestellung ersetzt. Die Nachwahl kommt seltener vor. Ich erinnere mich jedoch an einen Fall, indem jedenfalls taktisch – ich würde nicht unbedingt missbräuchlich sagen – die Nachwahl ‚clever‘ erforderlich gemacht und für die stärkste Liste im Unternehmen genutzt wurde:
Das börsennotierte Unternehmen musste die Geschlechterquote gemäß § 96 Abs. 2 AktG i.V.m. § 7 Abs. 3 MitbestG erfüllen. Der Aufsichtsrat musste zu mindestens 30 Prozent mit Frauen und Männern besetzt werden. Es wurde die Getrennterfüllung vereinbart und die Geschlechterquote musste von der Anteilseignerseite und der Arbeitnehmerseite jeweils gesondert erfüllt werden. Für den Aufsichtsrat waren vier Arbeitnehmer des Unternehmens zu wählen, aufgrund der Geschlechterquote mindestens eine Frau und ein Mann. Bei der Hauptwahl gab es eine ‚starke‘ Liste und ‚schwächere‘ Listen. Die schwächeren Listen haben ihre Wahlvorschläge mit männlichen Kandidaten frühzeitig veröffentlicht. Die starke Liste hat ihren Wahlvorschlag in Kenntnis der Wahlvorschläge der schwächeren Listen später veröffentlicht und ebenfalls ausschließlich männliche Kandidaten vorgeschlagen. Damit war bereits vor der Wahl absehbar, dass – unabhängig von der Verteilung der Stimmen auf die Listen – vier männliche Kandidaten gewählt werden, dass die eine erforderliche weibliche Arbeitnehmerin nicht gewählt wird, dass die Geschlechterquote nicht erreicht wird und dass die Wahl des männlichen Arbeitnehmers mit den wenigsten Stimmen unwirksam ist. Der (gewählte) männliche Arbeitnehmer mit den wenigsten Stimmen gehörte einer schwächeren Liste an. Bei der Nachwahl haben wieder alle Listen für den ‚leeren Stuhl‘ eine Kandidatin vorgeschlagen. Es wurde – wie zu erwarten war – nicht die weibliche Kandidatin der schwachen Liste, sondern die weibliche Kandidatin der stärksten Liste gewählt. Damit hatte im Ergebnis die starke Liste durch geschickte Verteilung der Geschlechter in dem Wahlvorschlag einen Kandidaten mehr im mitbestimmten Aufsichtsrat.“
DB: Vielen Dank für das spannende Interview!
Das Interview führte Viola C. Didier, RES JURA Redaktionsbüro
