Wird eine DRK-Schwester, die als Mitglied einer DRK-Schwesternschaft angehört, von dieser in einem Krankenhaus eingesetzt, um dort nach Weisung des Betreibers gegen Entgelt tätig zu sein, handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung, stellt das BAG klar.
Die Arbeitgeberin beabsichtigte zum 1. Januar 2012 eine Krankenschwester in ihrem Krankenhausbetrieb einzusetzen, die Mitglied einer DRK-Schwesternschaft ist. Grundlage hierfür ist ein mit der DRK-Schwesternschaft geschlossener Gestellungsvertrag. Der Betriebsrat der Arbeitgeberin verweigerte form- und fristgerecht seine Zustimmung zu der Einstellung. Er machte geltend, es handele sich um eine verbotene, weil dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung.
BAG rief EuGH an
Das Landesarbeitsgericht hatte dem Antrag der Arbeitgeberin, die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen, stattgegeben. Auf das vom Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts durch Beschluss vom 17.03.2015 an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtete Vorabentscheidungsgesuch hat dieser mit Urteil vom 17.11.2016 (Az. C-216/15) entschieden: „Art. 1 Abs. 1 und 2 der Leiharbeitsrichtlinie ist dahin auszulegen, dass die durch einen Verein, der keinen Erwerbszweck verfolgt, gegen ein Gestellungsentgelt erfolgende Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein entleihendes Unternehmen, damit das Mitglied bei diesem hauptberuflich und unter dessen Leitung gegen eine Vergütung Arbeitsleistungen erbringt, in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, sofern das Mitglied aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Dies gilt auch, wenn das Mitglied nach nationalem Recht kein Arbeitnehmer ist, weil es mit dem Verein keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat.“
Betriebsrat durfte Zustimmung verweigern
Im Hinblick darauf hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts nun den Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin mit Beschluss 1 ABR 62/12 vom 21.02.2017 abgewiesen. Der Betriebsrat hat die Zustimmung zu Recht verweigert. Bei der Gestellung der DRK-Schwester handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung. Aufgrund der gebotenen unionsrechtskonformen Auslegung liegt diese auch dann vor, wenn ein Vereinsmitglied gegen Entgelt bei einem Dritten weisungsabhängig tätig ist und dabei einen Schutz genießt, der – wie bei den DRK-Schwestern – dem eines Arbeitnehmers entspricht.
(BAG, PM vom 21.02.2017 / Viola C. Didier)
