An dieser Rechtsprechung will der 6. Senat in Bezug auf die MEA nicht mehr festhalten und ist hierüber mit dem 2. Senat in Streit geraten. Damit nicht genug: Beide BAG-Senate rufen getrennt voneinander in verschiedenen Verfahren den EuGH an, zuletzt mit dem Vorlagebeschluss vom 23.05.2024 der 6. Senat (6 AZR 152/22 (A)).
Worum geht es genau und was ist zu erwarten? Ist der vom 6. Senat in Erfurt ausgesprochene Ruf nach dem Gesetzgeber zur Regelung der Fehlerfolgen gerechtfertigt? Dabei ist es nicht das erste Mal, dass der Meinungsstreit hier im Rechtsboard thematisiert wird (DB1445771).
Wo stehen wir? Ein chronologischer Überblick
Der 6. Senat (zuständig für Kündigungen in der Insolvenz) ist mit einem Verfahren betraut, bei dem der Arbeitgeber entgegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht gleichzeitig mit der Einleitung des Konsultationsverfahrens der zuständigen Arbeitsagentur eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zugeleitet hat (BAG vom 27.01.2022 – 6 AZR 155/21 (A)). Der 6. Senat legt dem EuGH Fragen zur Massenentlassungsrichtlinie (MERL) vor und betont in seinem Vorlagebeschluss, dass er es für fraglich halte, ob § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG Individualschutz zukomme.
In seinem Schlussantrag führt der Generalanwalt beim EuGH (Priit Pikamäe; vom 30.03.2023 – C-134/22) aus, dass erhebliche Zweifel bestünden, ob dem gesamten Konsultationsverfahren und der Massenentlassungsanzeige (MEA) ein individualschützender Charakter zukommt. Jedenfalls für das Konsultationsverfahren hat der EuGH (vom 13.07.2023 – C-134/22) dem folgend betont, dass Art. 2 MERL vornehmlich kollektivschützenden Charakter hat.
In einem anderen Verfahren (6 AZR 157/22) ist entscheidungserheblich, ob das Fehlen einer MEA die Nichtigkeit der Kündigung auslöst. Der 6. Senat beabsichtigt, dies – unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung – zu verneinen. Da er damit von der Rechtsprechung des 2. Senats (zuständig für Kündigungen außerhalb der Insolvenz) abweichen würde (vgl. BAG vom 22.11.2012 – 2 AZR 371/11, DB 2013 S. 939), fragt der 6. beim 2. Senat an, ob dieser an seiner bisherigen Rechtsprechung festhalten will.
Der 2. Senat antwortet dem 6. Senat nicht. Stattdessen legt der 2. Senat dem EuGH verschiedene Fragen vor (BAG vom 01.02.2024 – 2 AS 22/23 (A), DB 2024 S. 1354). Hierbei argumentiert der 2. Senat unter expliziter Abweichung vom 6. Senat, dass Entlassungen erst wirksam werden können, wenn die Entlassungssperre des Art. 4 MERL (§ 18 Abs. 1 und 2 KSchG) abgelaufen ist. Die MEA kann jedoch nachgeholt werden. Die Entlassungen können also – wenn auch mit Verzögerung – noch wirksam werden. Unabhängig davon argumentiert der 2. Senat erstmals, dass eine fehlerhafte MEA folgenlos bleibt, wenn die Arbeitsagentur diese als ordnungsgemäß bestätigt hat.
Streit um die Vorlageberechtigung an den EuGH
Der 6. Senat hat Zweifel, ob der 2. Senat dem EuGH überhaupt vorlegen durfte. Nach Ansicht des 6. Senats ist der vorgenannte Rechtsstreit nicht beim 2., sondern beim 6. Senat anhängig. Da sich jedoch der 2. Senat ohne eine Klärung der Rechtsfragen durch den EuGH nicht in der Lage sieht, die Anfrage des 6. Senats zu beantworten, sieht der 6. Senat sich gezwungen, seinerseits dem EuGH vorzulegen (allerdings im Verfahren 6 AZR 152/22, aktueller Vorlagebeschluss vom 23.05.2024).
Der 6. Senat betont in seiner Vorlage, dass er – anders als der 2. Senat – nicht von der Möglichkeit oder Erforderlichkeit des Nachholens einer MEA ausgeht. Eine nachgeholte MEA mit den ursprünglich erforderlichen Angaben ermögliche es – wegen der infolge Zeitablaufs oftmals geänderten Umstände – der Arbeitsagentur nicht, sinnvoll ihre Aufgabe zu erfüllen. Zudem würden Fehler bei der MEA häufig erst sehr viel später festgestellt. Eine zeitlich unbegrenzte oder unbestimmt lang dauernde Entlassungssperre griffe in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit ein. Die Entlassungssperre des Art. 4 MERL berühre jedoch nicht die Entlassungsbefugnis des Arbeitgebers. Es sei Aufgabe des Gesetzgebers, die Folgen einer Verletzung der Anzeigepflicht zu regeln. Bis dahin seien die nationalen Arbeitsgerichte jedoch nicht gehindert, eine Sanktion im Kündigungsrecht zu bestimmen. Eine solche könne darin liegen, dass die Kündigungsfrist gehemmt und so das Arbeitsverhältnis verlängert werde. Hierbei schwebt dem 6. Senat in Anlehnung an Art. 4 MERL bei fehlender MEA eine Hemmung von 60 Tagen und bei fehlerhafter MEA von 30 Tagen vor.
Auswirkungen auf die Praxis und Ausblick
Der Meinungsstreit zwischen 2. und 6. Senat geht in die nächste Runde. Für Arbeitgeber bedeutet dies, dass die Rechtsunsicherheit bestehen bleibt. Arbeitgebern bleibt vorerst nichts anderes übrig, als – wie bisher – größtmögliche Genauigkeit walten zu lassen.
Wagt man einen „Blick in die Glaskugel“, muss zwischen dem Konsultationsverfahren und der MEA unterschieden werden:
Selbst der 6. Senat wird wohl daran festhalten, dass Fehler im Konsultationsverfahren zur Unwirksamkeit der Entlassungen führen. Er hat bei seiner Anfrage an den 2. Senat klargestellt, dass diese weiterhin die Unwirksamkeit der Entlassungen zur Folge haben sollen. Dass die MERL dies erfordert, kann jedoch mit Blick auf die jüngsten Ausführungen des Generalanwalts und des EuGH bezweifelt werden. Mit einer zeitnahen Vorlage des BAG an den EuGH ist insoweit kaum zu rechnen.
Damit verbleibt vorerst nur Hoffnung in Bezug auf die MEA
Der 2. Senat will – im Vergleich zur derzeitigen Rechtslage: arbeitgeberfreundlich – nun der Bestätigung der Arbeitsagentur über die Ordnungsgemäßheit der MEA eine für den Arbeitnehmer und die Arbeitsgerichte bindende Wirkung zumessen. Bei einer fehlerhaften MEA (ohne eine solche Bestätigung der Arbeitsagentur) oder bei Unterbleiben einer MEA sollen Entlassungen aber nicht ohne Nachholung der MEA wirksam werden.
Die Ausführungen des 6. Senats sind im Ergebnis arbeitgeberfreundlicher: Die Entlassung bliebe hiernach gerade nicht bis zur Nachholung der MEA „schwebend“; stattdessen würde die Kündigungsfrist um maximal 60 Tage verlängert. Ganz stimmig erscheint dieser Ansatz aber nicht: Es ist nicht ersichtlich, wie eine Verlängerung der Kündigungsfrist die Arbeitsagentur bei der Arbeitsvermittlung unterstützen soll. Auch bleibt unklar, warum Arbeitgeber bei einer grob fehlerhaften – insbesondere irreführenden – MEA bessergestellt sein sollen als bei deren Unterbleiben. Es ist offen, ob die Ausführungen des 6. Senats den EuGH überzeugen. Damit verbleibt nur der vom 6. Senat ausgesprochene Ruf nach dem Gesetzgeber zur Regelung der Fehlerfolgen.
