Wie wehrt man sich erfolgreich gegen die Übergewinnsteuer?

Herkömmliche und besondere Rechtsmittel: Finanzgerichte und Unionsgerichte

Die Einschätzung des Wirtschaftsministers mag man mit guten Gründen anders sehen, aus tatsächlichen Gründen – die derzeit stark sinkenden Energiepreise und damit Gewinne sprechen Bände, und auch deshalb soll die Steuer nicht über 2023 hinaus verlängert werden –, vor allem aber natürlich aus Gründen des Rechts, und es stehen Rechtsmittel ins Haus. In erster Linie gilt es, die nationale Steuerfestsetzung anzugreifen, die qua Selbstdeklaration als Steueranmeldung vorzunehmen ist. Im anschließenden Klageverfahren vor den Finanzgerichten wäre sodann der EuGH nach Art. 267 AEUV anzurufen. Ein weiterer Weg ist (oder besser: war) die Nichtigkeitsklage an die Europäischen Gerichte, erstinstanzlich an das Gericht der Europäischen Union, das EuG (früher Gericht erster Instanz genannt). Diesen Weg sind verschiedene betroffene Unternehmen gegangen, dem Verlautbaren nach auch ExxonMobile Netherlands und Deutschland. Über die Zulässigkeit einer solchen Direktklage lässt sich angesichts – dann vorrangig anzugreifender – nationaler Durchführungswege streiten. Zwischenzeitlich ließe sich für andere Unternehmen eine solche Klage ohnehin nicht mehr anbringen, weil sie nach Art. 263 Abs. 4 AEUV innerhalb der Ausschlussfrist von zwei Monaten nach Veröffentlichung erhoben werden muss.

Jedenfalls der „Angriff“ gegen die nationale Umsetzung erscheint als sehr erfolgsträchtig. Gute und bessere Argumente streiten dafür, solche verfassungsrechtlicher Art, namentlich aber solche, die im Unionsrecht wurzeln. Die von der Kommission gesuchte Rechtsgrundlage, Art. 122 Abs. 1 AEUV, sollte kaum tragfähig, kaum belastbar sein und das Ganze in sich zusammenbrechen lassen. Im Schrifttum finden sich dafür manche Handreichungen, auch im Handelsblatt.

Taugt auch der Weg über Schiedsgerichte nach dem Energy Charter Treaty?

Angedacht wird, so hört man, ein Drittes, nämlich zur Rechtsdurchsetzung nicht den unionalen oder nationalen Rechtsweg zu beschreiten, sondern alternativ über die Schiedsordnung des Energy Charter Treaty, des ECT, vorzugehen.

1. Der Vertrag über die Energiecharta ist ein internationaler Vertrag, der vor dem Hintergrund des Zerfalls der Sowjetunion im Dezember 1994 unterzeichnet wurde und 1998 in Kraft getreten ist. Er soll Energieinvestoren vor diskriminierendem Zugang, Enteignung, Verstaatlichung, Vertragsbruch und anderen staatlichen Eingriffen, die ihre Gewinnerwartungen beeinträchtigen könnten, schützen. Dafür sieht der ECT ein privates Schiedsverfahren vor. Auf der Grundlage dieses Schiedsverfahrens können Unternehmen und Investoren die Vertragsparteien auf Entschädigung verklagen, wenn politische Entscheidungen den rechtlichen Rahmen in einer Weise verändern, die Investitionen gefährdet. Im Fokus stand in noch jüngerer Vergangenheit das Verfahren von Vattenfall gegen Deutschland wegen des Atomausstiegs und das von RWE und Uniper gegen die Niederlande angestrengte Verfahren wegen der verpflichtenden Stillegung von fossilen Kraftwerken.

2. Das EU-Parlament sieht in dem Vertrag einen Hemmschuh beim Austritt aus fossilen Energien. Es empfahl der EU in einer entsprechenden Resolution (vom 24.11.2022) den Austritt aus dem Vertrag nach Art. 47 Abs. 1 ECT. Deutschland hat im November letzten Jahres angekündigt, dem nachzukommen; so stand es auch bereits im Ampel-Koalitionsvertrag. Der Austritt wird nach Art. 47 Abs. 2 ECT ein Jahr nach Eingang der Austrittserklärung wirksam. Bis dahin besteht prinzipieller Investitionsschutz: Art. 47 Abs. 3 ECT sieht vor, dass die Bestimmungen des ECT für Investitionen, d.h. der Investitionsschutz, noch 20 Jahre nach wirksamem Austritt einer Vertragspartei in dem betreffenden Land weiter gelten. Ob das durch Kündigung unterlaufen werden kann („clausula rebus sic stantibus“), ist zumindest diskutabel und wird denn auch diskutiert.

3. Für den Energiekrisenbeitrag ist zu fragen, ob Investoren aus anderen ECT-Vertragsparteien einen Schadensersatzanspruch gegen Deutschland wegen Verletzung der Garantien des ECT geltend machen können, z.B. wegen Enteignung nach Art. 13 ECT. Danach sind Enteignungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung, die im öffentlichen Interesse getroffen werden, (u.a.) nur zulässig, wenn sie mit einer „unverzüglichen, angemessenen und wirksamen Entschädigung“ verbunden sind. Ob hiernach eine Enteignung angenommen werden könnte, drängt sich jedoch nicht unmittelbar auf. Zu denken wäre an indirekte Effekte infolge geringerer Gewinnausschüttungen an die Investoren.

4. Innerhalb der EU dürfte ein etwaiger Entschädigungsanspruch in praxi allemal kaum durchsetzbar sein. Denn der EuGH hat in der Rechtssache Achmea vom 06.03.2018 – C-284/16 entschieden, dass die Schiedsvereinbarung in einem bilateralen Investitionsvertrag zwischen EU-Mitgliedstaaten mit EU-Recht unvereinbar ist. Das ist seitdem ständige Spruchpraxis (vgl. Rs. PL Holdings vom 26.10.2021 – C-109/20; Rs. Komstroy vom 02.09.2021 – C-741/19). Andernfalls würde die Autonomie des Unionsrechts verletzt, dessen Auslegung allein dem EuGH, nicht Schiedsgerichten, überantwortet werde.

Diese Spruchpraxis dient der „Selbstverabsolutierung“ des EuGH, und das ist in Anbetracht der schiedsrichterlichen Sinnhaftigkeit zu bedauern und zu kritisieren. Stand der Dinge ist aber zu befürchten, dass der betreffende Staat gegen ein etwaiges Schiedsurteil Nichtigkeitsklage beim EuGH erhebt. Auch die Kommission dürfte dagegen vorgehen können, z.B. wegen Vertragsverletzung und/oder auch unerlaubter Beihilfe. Flankenschutz erhielten die Staaten zudem erst soeben seitens des BGH, der in der Anrufung des Internationalen Zentrums für die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (ICSID) für „Intra-EU-Investor-Staat-Schiedsverfahren“ einen Unionsrechtsverstoß erkannte und das Schiedsverfahren deshalb ohne weitere Anrufung des EuGH als unzulässig ansieht (Beschlüsse vom 27.07.2023 – I ZB 43/22, I ZB 74/22 und I ZB 75/22 in Sachen RWE und Uniper gegen den Kohleausstieg). Dazu die DIHK: „Europarecht bricht Völkerrecht“.

So gesehen könnte es jedenfalls für Energieunternehmen und deren Investoren innerhalb der Union „eng“ werden, entsprechende Ansprüche geltend zu machen und Schiedsgerichte zu konstituieren. Ob das für Investoren aus ECT-Vertragsstaaten außerhalb der EU, also bei „Extra-EU-Investor-Staat-Schiedsverfahren“, anders ist, ist nicht ausgeschlossen.

5. Ein „Selbstläufer“ dürfte aber auch das nicht werden. Zum einen bleibt es bei der Zuständigkeit der Unionsgerichte für die Auslegung von Unionsrecht. Zum anderen gilt es, weitere Hürden zu überwinden:

Art. 21 ECT nimmt steuerliche Maßnahmen von dem Vertragsschutz ausdrücklich aus. Es käme sonach zunächst darauf an, ob es sich tatsächlich um eine Steuer nach (vorrangig) nationalen Maßgaben handelt (vgl. Art. 21 Abs. 7 lit. a Nr. 1 ECT); das wird für den Energiebeitrag zu bejahen sein. Sodann bliebe zu prüfen, ob die eine oder andere der in Art. 21 Abs. 5 ECT aufgeführten Rückausnahmen zu dem „Steuerprivileg“ der Vertragsstaaten einschlägig ist, nämlich bezogen wiederum auf Art. 13 ECT für die Fälle der Enteignung und/oder der Diskriminierung. Dass der zeitlich befristete Energiebeitrag tatsächlich enteignend wirkt, liegt gemessen an der Spruchpraxis des deutschen BVerfG indessen nicht auf der Hand. Darauf wurde bereits hingewiesen. Nichts anderes gilt im Ergebnis für die Annahme einer Diskriminierung als weitere Ausnahmealternative. Der ECT orientiert die relevante Diskriminierung nach den Vorgaben in Art. 21 Abs. 5 lit. b Unterabs. II spezialgesetzlich an bilateralen DBA, hilfsweise am OECD-MA, und angesichts der danach bestehenden verengten Voraussetzungen (des Art. 24 OECD-MA) wird sich eine Diskriminierung nicht leichthin annehmen lassen. Selbst wenn man einen Verstoß gegen die Gleichmäßigkeit der Besteuerung, das Leistungsfähigkeitsprinzip, nach innerstaatlichen Maßstäben annähme, muss mit kreativen Rechtfertigungsgründen gerechnet werden.

Fazit

Der Weg, gegen den Energiekrisenbeitrag über das Schiedsverfahren nach dem ECT vorzugehen, ist sicherlich  diskutabel. Ob er eine vorzugswürdige Alternative des rechtlichen Vorgehens in Deutschland für EU-Unternehmen ist, ist allerdings zu bezweifeln. Hier sollte der „traditionelle“ Weg über die Anfechtung der als Steuerfestsetzung wirkenden Steueranmeldung und die inkludierte Anrufung des EuGH die besseren Ansatzpunkte liefern. Nur (aber immerhin) für „außerunionale“ Anteilseigner liegt es womöglich anders – hier könnte der ECT eine probate Abwehr liefern.