„Ohne Arbeit kein Lohn“. Diese eherne Regel des deutschen Arbeitsrechts wird vielfach durchbrochen. Zum Beispiel im Krankheitsfall. Im Urlaub. Oder wenn der Arbeitnehmer schuldlos „für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ an der Dienstleistung gehindert ist. So will es § 616 BGB. Trefflich streiten – auch und gerade in Zeiten der Covid-19-Pandemie – lässt sich jedoch darüber, wann die Voraussetzungen dieser Norm erfüllt sind in welchem Verhältnis sie zu anderen Ausnahmeregeln steht. Der Münchener Fachanwalt für Arbeitsrecht, Stefan Lochner hat die wichtigsten Antworten.
DB: § 616 BGB konserviert den Vergütungsanspruch von Arbeitnehmern auch bei einem (vorübergehenden) persönlichen Leistungshindernis. Wann genau liegt ein solches Leistungshindernis vor?
Lochner: Grundvoraussetzung ist zunächst, dass die Gründe für die Arbeitsverhinderung gerade in der Person des Arbeitnehmers bestehen, also in seiner persönlichen Sphäre liegen. Zudem darf den Arbeitnehmer an der Verhinderung kein Verschulden treffen. Dabei gelten dieselben Maßstäbe wie im Bereich der Entgeltfortzahlung bei Krankheit. Maßgeblich ist also nur das sogenannte „Verschulden gegen sich selbst„. Bei objektiven Leistungshindernissen, die gleichzeitig eine Vielzahl von Arbeitnehmern betreffen, findet § 616 BGB hingegen keine Anwendung. Schulbeispiel: Wegen Blitzeis schaffen es weite Teile der Belegschaft nicht (rechtzeitig) ins Büro. Nicht notwendig ist, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung tatsächlich unmöglich ist. § 616 BGB greift vielmehr auch dann ein, wenn die Erbringung der Arbeitsleistung i.S.v. 275 Abs. 3 BGB unzumutbar ist. Als persönliche Leistungshindernisse kommen insbesondere familiäre Ereignisse in Betracht, bei denen eine Anwesenheit als unverzichtbar Anwesenheit gilt – etwa die eigene Hochzeit oder ein Todesfall in der engeren Familie. Gleiches gilt für Unglücksfälle, die den Arbeitnehmer ereilen, wie einen Unfall oder einen Einbruch. Zudem kann § 616 BGB greifen, wenn die Ausübung ehrenamtlicher Pflichten, die Wahrnehmung einer behördlichen Vorladung oder die Notwendigkeit eines Arztbesuchs mit der Arbeitspflicht kollidieren. Die ursprünglich häufigsten Fälle des § 616 BGB, nämlich eine Erkrankung oder die Pflege naher Angehöriger, sind heute hingegen kaum noch relevant, da diese Bereiche spezialgesetzlich geregelt sind.
DB: Wie lange erhalten nach § 616 BGB auch ohne Gegenleistung ihr Gehalt?
Lochner: Das ist gesetzlich nicht verbindlich geregelt. § 616 BGB spricht nur unbestimmt von einer „nicht erheblichen Zeit„. Entscheidend sind daher die konkreten Umständen des Einzelfalls, wobei die Dauer des Arbeitsverhältnisses zur Dauer der Verhinderungszeit und der Bedeutung des Hinderungsgrunds ins Verhältnis gesetzt werden müssen. Wichtig ist in diesem Zusammenhang immer daran zu denken, dass das Merkmal der „nicht erheblichen Zeit“ nicht die Anspruchsdauer begrenzt, sondern Tatbestandsvoraussetzung des § 616 BGB ist. Mit anderen Worten: Wird die Grenze überschritten, bedeutet dies nicht, dass der Arbeitnehmer zumindest für den nicht erheblichen Zeitraum seinen Entgeltanspruch behält; der Anspruch auf Vergütungszahlung entfällt vielmehr insgesamt. Es gilt also letztlich die Maxime: ganz oder gar nicht.
DB: Neben § Neben § 616 gibt zahlreiche Sonderregelungen mit ähnlichen Inhalten – etwa im Entgeltfortzahlungsgesetz oder im SGB V. Was bedeutet das für Arbeitgeber?
Lochner: Sie müssen immer zunächst prüfen, ob eine solche spezialgesetzliche Regelung einschlägig ist und ob deren Voraussetzungen für einen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung oder auf eine Entgeltersatzleistung erfüllt sind. Nur wenn dies nicht der Fall ist, kann auf die allgemeine Regelung des § 616 BGB zurückgegriffen werden.
DB: Wegen der Covid-19-Pandemie ordnen Behörden derzeit oft Quarantänemaßnahmen an oder sprechen Beschäftigungsverbote aus. Arbeitnehmer haben dann wegen etwaiger Gehaltseinbußen einen Entschädigungsanspruch gegen den Staat (§ 56 IFSG). Gleiches gilt, wenn Arbeitnehmer wegen der Schul- und Kita-Schließungen ihr Kind betreuen und deshalb nicht zur Arbeit erscheinen können. Vielfach wird nun vertreten, dass § 616 BGB den Anspruch nach § 56 IfSG sperrt, so dass am Ende doch wieder die Arbeitgeber für die nicht erbrachte Leistung zahlen müssen. Ist diese Sichtweise zutreffend?
Lochner: Ich teile diese Einschätzung nicht. Systematisch erscheint es mir bereits fraglich, ob der allgemeine § 616 BGB Vorrang vor einer Spezialnorm wie § 56 IfSG haben und diese sperren kann. Außerdem hätte es der Kompensationsregelung im Infektionsschutzgesetz nicht bedurft, wenn in den von Ihnen genannten Fällen ohnehin § 616 BGB eingreifen würde. Letztlich kann dies in der Praxis aber wohl meist dahinstehen. Denn die überwiegende Meinung geht bislang davon aus, dass die „nicht unerhebliche Zeit“, die ein Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch über § 616 BGB behält, im Regelfall nur wenige Tage oder maximal eine Woche umfasst. Quarantäneanordnungen dauern jedoch regelmäßig länger, genauso wie die – ihre Notwendigkeit unterstellt – Betreuung von Kindern infolge Schul- und Kitaschließungen. Da das Zeitelement, wie eingangs erwähnt, Anspruchsvoraussetzungen und nicht Anspruchsbegrenzung ist, besteht in diesen Fällen gar kein Anspruch nach § 616 BGB und liegt damit offensichtlich der von § 56 IfSG geforderte Verdienstausfall ohnehin vor.
DB: Was raten Sie Unternehmen in einer solchen Konstellation – doch Erstattung beantragen? Gar nicht erst zahlen??
Lochner: Zahlen sollte der Arbeitgeber in jedem Fall, wenn der Arbeitnehmer ihm gegenüber nachweist, dass einer der in § 56 Abs. 1 oder Abs. 2 IfSG genannten Umstände vorliegt; jedenfalls in den ersten sechs Wochen. So lange ist er nach § 56 Abs. 5 IfSG ohnehin verpflichtet, dem Arbeitnehmer die Vergütung fortzuzahlen, auch wenn eine vom Infektionsschutzgesetz erfasster Konstellation und kein Fall des § 616 BGB vorliegt. Parallel dazu sollte der Arbeitgeber stets eine Erstattung beantragen. Dies umso mehr, als sich der Anspruch auf Entschädigung mittlerweile in vielen Fällen online und daher ohne allzu viel Verwaltungsaufwand gestellt stellen lässt. Es ist zu hoffen, dass diese Möglichkeit in absehbarer Zeit bundesweit bestehen wird.
DB: Wird es nach dem Ende der Pandemie noch Arbeitgeber geben, die § 616 BGB nicht abbedingen?
Lochner: Während und unmittelbar nach der Covid-19-Pandemie werden sicherlich viele Arbeitgeber dazu übergehen, § 616 BGB abzubedingen. Ich glaube aber nicht, dass dies dauerhaft der Fall sein wird. Die Erfahrung lehrt, dass Menschen sehr schnell vergessen. Bestes Beispiel. Nach der Finanzkrise 2008, in der letztmalig massiv Kurzarbeit in Anspruch genommen wurde, waren die meisten Arbeitgeber dazu übergegangen, Kurarbeitsklauseln in die Arbeitsverträge aufzunehmen. Doch diese Mode hielt sich nicht lange: Als das Thema im Rahmen der COVID-19-Pandemie wieder virulent wurde, könnten wir uns bei unserer täglichen Beratungspraxis so gut wie nie auf solche Klauseln stützen, weil diese de facto bereits seit längerem doch nicht mehr verwendet wurden. Ich sehen keinen Grund, warum dies hinsichtlich eines Ausschlusses nach § 616 BGB anders sein sollte – zumal die Regelung in normalen Zeiten und – aufgrund der spezialgesetzlichen Regelungen in § 56 IfSG für die wichtigsten Problemfelder in diesem Zusammenhang – auch in der Phase der „neuen Normalität“ nur einen eingeschränkten Anwendungsbereich hat.
Vielen Dank für das Interview, Herr Dr. Lochner!
Das Interview führte Catrin Gesellensetter.
