Das BMWi hat den Entwurf der 10. GWBNovelle (GWB-Digitalisierungsgesetz) vorgelegt. Die Novelle wird in vielen Bereichen des Wettbewerbsrechts Änderungen bewirken. Unternehmen sind gut beraten, sich mit Blick auf ihre Kartellrechts-Compliance frühzeitig mit den vorgeschlagenen Änderungen vertraut zu machen. Eine erste Einschätzung gibt RA Dr. Sebastian Hack, Partner bei Osborne Clarke, im Interview.
DB: Herr Dr. Hack, was sind die Kernpunkte der Gesetzesreform?
Hack: Nach dem Spiel ist vor dem Spiel – das Gefühl bekommt man derzeit in gewissem Maße auch im deutschen Kartellrecht. Die 9. GWB-Novelle ist gar nicht so lange her und wir beschäftigen uns erneut mit einer Überarbeitung des GWB. Damals war Auslöser die Umsetzung der europäischen Kartellschadensersatzrichtlinie. Diesmal ist es die sog. ECN+-Richtlinie, die vor allem verfahrensrechtliche Anpassungen zur Stärkung der nationalen Kartellbehörden erfordert und damit den ersten Kernpunkt der Reform bildet.
Nun soll das Gesetz aber Digitalisierungsgesetz heißen. Der Name gibt die eigentliche Stoßrichtung der 10. GWB-Novelle preis. Ziel ist es, das deutsche Kartellrecht an die neuen Herausforderungen des digitalen Zeitalters anzupassen. Dabei liegt der Fokus der Änderungsvorschläge auf den Tatbeständen der missbräuchlichen Ausnutzung von Marktmacht. Daneben läuft eine kontrovers Diskussion zu zahlreichen komplexen kartellrechtlichen Fragestellungen, die sich unter dem Kartellverbot, d.h. § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV, stellen. Diese werden im Rahmen der Konsultation für die 2022 anstehende Überarbeitung der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien geführt – ebenfalls ein Bereich, der uns in der Praxis sehr beschäftigt.
Insgesamt hat der RefE jedoch vier Kernpunkte: zu den genannten Punkten hinzukommen noch Änderungen im Kartellschadensersatzrecht und bei der Fusionskontrolle.
Von der Fusionskontrollpflicht sollen künftiger weniger Zusammenschlüsse erfasst werden. Zu diesem Zweck soll z.B. die zweite Inlandsumsatzschwelle von bisher 5 Mio. € auf 10 Mio. € angehoben werden. Zum anderen soll das BKartA Eingriffsmöglichkeiten für Transaktionen erhalten, die eigentlich unterhalb der definierten Umsatzschwellenwerte liegen bzw. Unternehmen mit in Deutschland geringen Umsätzen betreffen, die allerdings wettbewerbliche Probleme aufwerfen können. Mit der 9. GWB-Novelle hatte man das bereits mit dem bislang nur mäßig erfolgreichen Transaktionswert versucht. Neben Änderungen bei Bagatellmärkten ist in der nun offiziellen Fassung des RefE ein weiterer Aufgreiftatbestand hinzugekommen: Das BKartA soll in Zukunft einzelne Unternehmen mit einem weltweiten Umsatz von mehr als 250 Mio. € dazu auffordern können, sämtliche Erwerbsvorgänge in bestimmten, genau zu bezeichnenden Wirtschaftszweigen anzuzeigen, obwohl die „regulären“ Umsatzschwellen nicht erreicht werden. Es genügt, dass das Zielunternehmen im letzten Geschäftsjahr Umsatzerlöse von mehr als 2 Mio. € – davon zwei Drittel in Deutschland – erzielt hat. Diese Regelung soll zum einen bessere Eingriffsmöglichkeiten für die Entsorgungswirtschaft schaffen. Sie wird wohl aber auch für die Digitalwirtschaft anwendbar sein können, um dortige Killer-Akquisitionen, d.h. den systematischen Erwerb von (deutschen) Start-ups und stark wachsenden/aussichtsreichen Unternehmen, zu erfassen.
DB: Insbesondere die Gestaltung des digitalen Wandels und die Schaffung eines adäquaten Ordnungsrahmens sind seit einiger Zeit in der Diskussion. Was ändert sich und wie ist das zu bewerten?
Hack: Insgesamt hat die Novelle in diesem Bereich zwei Stoßrichtungen: Sie soll einerseits die „Tool-Box“ des Amts erweitern und gleichzeitig eine schnellere Eingriffsmöglichkeit sicherstellen. Zu den neuen Werkzeugen gehört sicherlich das Kernstück der Novelle: der neue § 19a GWB-E, der es dem BKartA ermöglicht festzustellen, dass einem Unternehmen eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommt, und es einer Art „Missbrauchskontrolle plus“ zu unterwerfen . Danach sollen Unternehmen mit „Supermarktmacht“ erheblich strengeren Regelungen als „reguläre“ Marktbeherrscher unterworfen werden. Der RefE nennt hier Unternehmen, die neben einer beherrschenden Stellung auf einzelnen Plattform- oder Netzwerkmärkten i.S.d. § 18 Abs. 3a GWB-E zusätzlich über Ressourcen und eine strategische Positionierung verfügen, die sie in die Lage versetzt, auf die Geschäftstätigkeit Dritter erheblichen Einfluss auszuüben und die eigene Unternehmenstätigkeit in immer neue Märkte und Branchen auszudehnen. Das BKartA kann die Feststellungsverfügung unmittelbar mit einer Untersagungsverfügung verknüpfen. Im Gegensatz zu den Verbotstatbeständen der §§ 19, 20 GWB entsteht durch den neu eingeführten § 19a GWB eine in die Zukunft gerichtete Verhaltenskontrolle und Anordnung. Der neue § 19a rückt daher systematisch vielmehr an eine präventiven Regulierung heran als die repressive kartellrechtliche Verhaltenskontrolle. Hinzu kommt, dass mit dem § 19a GWB auch die Eingriffsschwelle für das BKartA herabgesetzt wird.
Das BKartA kann danach bereits auf Märkten eingreifen, auf denen das „supermarktmächtige“ Unternehmen noch nicht Normadressat von §§ 19, 20 GWB ist, d.h. eigentlich noch wirksamem Wettbewerb ausgesetzt ist. Rechtfertigung hierfür ist, dass hiermit das Leveraging von Marktmacht frühzeitig verhindert werden soll. Daneben soll auch ein neuer Behinderungstatbestand für Unternehmen mit überlegener Marktmacht eingeführt werden, § 20 Abs. 3a GWB-E. Durch diesen soll dem „Kippen“ von Märkten vorgebeugt werden. Unternehmen sollen nicht durch gezielte Behinderungsstrategien anderer Unternehmen mit überlegener Marktmacht daran gehindert werden, eigenständige positive Netzwerkeffekte zu erzielen. Es bleibt abzuwarten, inwieweit dieses Instrument in der Praxis aufgrund der sich insbesondere im digitalen Bereich schnell ändernden Marktstrukturen tatsächlich zu Anwendung kommt. Ergänzt werden diese Änderungen durch verschiedene Klarstellungen und kleinere Ergänzungen. Hervorzuheben ist hier noch die Neufassung des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-E, in den der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten explizit mit aufgenommen wurde. Dieser stellt nunmehr klar, dass auch die Weigerung eines marktbeherrschenden Unternehmens, einem anderen Unternehmen Zugang zu objektiv notwendigen Daten zu gewähren, missbräuchlich sein kann. Diese Fragen beschäftigen uns heute bereits intensiv und betreffen nicht nur Digitalunternehmen und Plattformen, sondern insbesondere auch die klassischen Branchen, bei denen durch Internet of Things Daten wesentliche Bedeutung erlangen. Hier ist häufig eine enge Verzahnung des Kartell- und Datenschutzrechts erforderlich, um bestimmen zu können, inwieweit und auf welche Daten Zugriff überhaupt gewährt werden kann und muss.
Der schnelle Eingriff des BKartA soll dann durch Beweislastverschiebungen und insbesondere die Möglichkeit, zukünftig schneller einstweilige Anordnungen erlassen zu können, erreicht werden. Die schnelle Reaktionsfähigkeit von Behörden gerade bei Digitalthemen wurde als notwendig empfunden – auch die EU-Kommission will zukünftig hiervon sehr viel häufiger Gebrauch machen.
Neben der deutlichen Aufrüstung der Eingriffsmöglichkeiten des BKartA gegen missbräuchliche Ausnutzung von Marktmacht in der Digitalwirtschaft will man aber auch dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit bei dem gerade in der Digitalwirtschaft häufig auftretenden und notwendigen Zusammenwirken von Marktteilnehmern Rechnung tragen. Es ist vorgesehen, dass Unternehmen bei Kooperationsvorhaben mit Wettbewerbern im Falle eines „erheblichen rechtlichen und wirtschaftlichen Interesses“ einen Anspruch auf eine Entscheidung des BKartA nach § 32c GWB innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach Antrag haben, d.h. eine Entscheidung, dass das BKartA mangels Kartellverstoßes keinen Anlass zum Tätigwerden hat.
DB: Die Umsetzung der RL (EU) 2019/1 erfordert eine Ausweitung der Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörden. Worauf müssen sich die Unternehmen einstellen?
Hack: Unternehmen, aber auch natürliche Personen, müssen sich als Betroffene eines Kartellbußgeldverfahrens durchaus auf spürbare Änderungen einstellen. Durch die Umsetzung der ECN+-Richtlinie werden die Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörden ausgeweitet. Dies hat auch Einfluss auf bestehende unternehmensinterne Leitfäden und Verhaltensrichtlinien für Mitarbeiter. Diese müssen entsprechend den neuen Vorgaben geändert und angepasst werden. Insbesondere wird nunmehr bei Durchsuchungen nationaler Kartellbehörden eine bußgeldbewehrte Mitwirkungspflicht eingeführt (§ 59b GWB-E) – diese gab es bislang nur im Rahmen von Durchsuchungen der EU-Kommission.
Zudem wird in § 59 GWB-E eine Auskunftspflicht des Unternehmens festgeschrieben, die der Unternehmensinhaber bzw. im Fall von juristischen Personen die organschaftlichen Vertreter zu erfüllen haben, § 59 Abs. 2 GWB-E; der RefE stellt aber klar, dass die Auskunftspflicht das Unternehmen trifft und somit sämtliche Organe und Mitarbeiter zur Beantwortung beizutragen haben. Die Mitwirkungspflicht des Unternehmens besteht grundsätzlich aber nicht uneingeschränkt, § 59 Abs. 3 GWB RefE. So muss das Auskunftsverlangen verhältnismäßig sein und darf den Adressaten nicht zum Geständnis einer Straftat, einer Ordnungswidrigkeit oder eines Kartellrechtsverstoßes zwingen. Diese vordergründing mit der Orkem-Entscheidung des EuGH und Art. 8 der ECN+-Richtlinie in Einklang stehende Regelung, könnte durch die Kartellbehörden jedoch leicht durch an die Mitarbeiter des Unternehmens direkt gerichtete Auskunftsverlangen ausgehebelt werden. Denn soweit eine Informationserlangung auf andere Weise wesentlich erschwert würde oder nicht zu erwarten ist, wird die Selbstbelastungsfreiheit natürlicher Personen massiv eingeschränkt. Nach § 59 Abs. 3 GWB-E haben natürliche Personen auch solche Informationen offenzulegen, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen. Auch wenn diese Aussagen nicht – oder jedenfalls nur mit der Zustimmung der betroffenen Person – in Strafverfahren oder Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen sie selbst oder Angehörige i.S.v. § 52 Abs. 1 StPO verwendet werden dürfte, birgt diese Regelung nicht nur eine erhebliche strafprozessuale und verfassungsrechtliche Sprengkraft. Die Regelung kann faktisch dazu (aus-)genutzt werden, natürliche Personen zu verpflichten, umfassend gegen ihr Unternehmen auszusagen und Auskünfte zu erteilen oder Unterlagen herauszugeben, die einem Geständnis des Unternehmens gleichkämen.
Die Regelung des § 59 GWB RefE geht daher über die in der Orkem-Entscheidung aufgestellten und in Art. 8 ECN+-Richtlinie verankerten Grundsätze, nach denen Adressaten nicht zum Geständnis eines Verstoßes gegen europäisches Kartellrecht gezwungen werden dürfen, hinaus.
DB: Welche Bedeutung haben die Regelungen zur Ausgestaltung des Kronzeugenprogramms?
Hack: Die bisherigen Verwaltungsgrundsätze der Kartellbehörden müssen aufgrund der Umsetzung der ECN+-Richtlinie kodifiziert werden. Für die Praxis dürften sich dadurch kaum Änderungen ergeben. Schon bisher konnte Kartellbeteiligten im Rahmen der sog. Bonusregelung des BKartA die Geldbuße erlassen oder jedenfalls ermäßigt werden. Gleichwohl ist die gesetzlich verbindliche Regelung zu begrüßen und schafft für Unternehmen mehr Rechtssicherheit. Das nunmehr in den §§ 81h bis 81n GWB-E verankerte Kronzeugenprogramm ist auch weiterhin nur für Kartelle, also horizontale Wettbewerbsbeschränkungen, anwendbar. Zwar wird in der Begründung des RefE klargestellt, dass die Kooperation mit Kartellbehörden auch bei Vorliegen anderer (vertikaler) Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Rahmen der Bußgeldzumessung berücksichtigt werden kann. Jedoch hätte man die Gelegenheit nutzen können, hier die Behördenpraxis auf transparente und strukturierte Füße zu stellen. Zudem wäre wünschenswert gewesen, auch für die Aufdeckung und die Kooperation mit Kartellbehörden bei Vertikal-Fällen eine mit Kartellen vergleichbare Regelung aufzunehmen.
DB: Das Kartellschadensersatzrecht wurde erst durch die 9. GWB-Novelle maßgeblich überarbeitet. Welche Änderungen sind nun notwendig?
Hack: Durch die nunmehr eingeführten § 33a Abs. 5 und § 33c Abs. 3 Satz 2 GWB RefE reagiert der Gesetzgeber auf die Entscheidung des BGH zum „Schienenkartell“. Der BGH hatte Anscheinsbeweise für die Kartellbetroffenheit von einzelnen Rechtsgeschäften abgelehnt. Durch die Einführung der widerleglichen Vermutung der Kartellbetroffenheit unmittelbarer und mittelbarer Abnehmer versucht der Gesetzgeber nunmehr die Rspr. des EuGH, nach der Geschädigte eines Kartells den erlittenen Schaden von den Kartellbeteiligten wirksam einfordern können müssen, umzusetzen. Die neuen Regelungen führen nun dazu, dass die Beklagten die Kartellbetroffenheit konkreter Geschäfte widerlegen müssen. Demgegenüber obliegt der Nachweis der konkreten Schadenshöhe unverändert den Klägern. Die Einführung einer Regelung zur Vermutung der Schadenshöhe zugunsten der Kläger wurde bewusst unterlassen. Ebenfalls nicht von der Vermutungswirkung profitieren können Preisschirmeffekte, deren Kartellbetroffenheit auch weiterhin von den Klägern nachgewiesen werden muss. Gleichwohl sind die neuen Regelungen eine weitere Stärkung der Geschädigten und begünstigen die Geltendmachung von Kartellschäden.
Vielen Dank für das Interview!
