Das Bundesverfassungsgericht hat im Juni 2018 die – für Unternehmen durchaus praktikable – Drei-Jahre-Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Rahmen der Vorbeschäftigung bei sachgrundlosen Befristungen gekippt. Nun hat der 7. Senat des höchsten deutschen Arbeitsgerichts § 14 Abs. 2 TzBfG erneut „neu“ ausgelegt (7 AZR 733/16). Wie mit der neuen Rechtsprechung umzugehen ist und ob eine Lösung durch den Gesetzgeber bevorsteht, erläutert Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Sandra Urban-Crell, Partnerin McDermott Will & Emery in Düsseldorf.
DB: Ausweislich der Pressemitteilung zum Verfahren 7 AZR 733/16 ist eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin bereits acht Jahre zuvor ein Arbeitsverhältnis von etwa eineinhalbjähriger Dauer bestanden hat, das eine vergleichbare Arbeitsaufgabe zum Gegenstand hatte. Was denken Sie: Einzelfallentscheidung oder neue Grundsätze, die das BAG hier aufstellt?
Urban-Crell: Das ist sicher eine Einzelfallentscheidung. Zur Erinnerung: § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG besagt, dass ein Arbeitsverhältnis ohne Grund auf maximal zwei Jahre befristet werden darf, wenn mit demselben Arbeitgeber zuvor kein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Was aber heißt „zuvor“? Bis zum Jahre 2011 hatte das BAG das Wörtchen „zuvor“ getreu dem Gesetzeswortlaut übersetzt mit „niemals zuvor“. Dies bedeutete, dass ein Arbeitsverhältnis selbst dann nicht sachgrundlos befristet werden durfte, wenn irgendwann in der Vergangenheit – sei es vor einem Monat, 20 Jahren oder noch längerer Zeit – ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hatte. Im Jahre 2011 änderte sich diese Rechtsprechung. Eine Vorbeschäftigung stehe – so das BAG damals – einer sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG nicht entgegen, wenn diese Vorbeschäftigung länger als drei Jahre zurückliegt. Für viele kam diese Rechtsprechungsänderung überraschend. Die Praxis war skeptisch, zumal auch mehrere Instanzgerichte die neue Rechtsprechung des 7. Senats offen als verfassungswidrig kritisierten. Deswegen war es dann auch wenig überraschend, als das Bundesverfassungsgericht die Drei-Jahres-Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Sommer 2018 als verfassungswidrige Gesetzesfortbildung kassierte (BVerfG vom 06.06.2018 – 1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14).
DB: Wie ordnen Sie die Entscheidung ein? Was sollten Unternehmen, die regelmäßig mit sachgrundloser Befristung arbeiten, nun beachten?
Urban-Crell: Nach dieser harschen Kritik der Verfassungsrichter – manche nennen es auch „schallende Ohrfeige“ – musste das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung zu § 14 Abs. 2 TzBfG ändern. Diese Gelegenheit bot sich erstmals am 23.01.2019 (7 AZR 733/16). Nur leider bringt auch diese Neujustierung für die Praxis nicht die erwünschte Rechtssicherheit. Der Grund ist einfach: das Bundesverfassungsgericht – und ihm nun folgend – das Bundesarbeitsgericht halten das Vorbeschäftigungsverbot in verfassungskonformer Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht für absolut. Vielmehr seien Ausnahmefälle denkbar, bei denen eine sachgrundlose Befristung trotz Vorbeschäftigung zulässig sein könne. Dies u.a. dann, wenn eine Vorbeschäftigung „sehr lange zurückliegt“. Was aber heißt nun „sehr lange“? Das Bundesverfassungsgericht sagt dazu nichts. Das LAG Düsseldorf (vom 10.10.2018 – 7 Sa 792/17) beispielsweise hält fünf Jahre nicht für lange, das Bundesarbeitsgericht hält acht Jahre für zu kurz. Daran sieht man, eine absolute Grenzziehung ist nicht möglich. Auch das Bundesarbeitsgericht wird bei Jahresangaben künftig sehr zurückhaltend sein – noch so einen Rüffel wie im Sommer 2018 werden sich die Erfurter Richter kaum abholen wollen.
Für die Praxis bedeutet dies: (fast) alles beim Alten. Die Befristung ohne Sachgrund bei einer Vorbeschäftigung – gleichgültig, „wie lange“ sie zurückliegt – ist ein Risikogeschäft. Arbeitgeber, die am Ende nicht in die Röhre schauen wollen, müssen sich an der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Vorbeschäftigung orientieren: „zuvor“ heißt „niemals zuvor“. Gleichgültig wie lange die Vorbeschäftigung zurückliegt – so lange die Diskussion um die Auslegung des Begriffs „sehr lange“ nicht beendet ist, sollten vorausschauende Arbeitgeber bei einer Vorbeschäftigung nur mit Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG befristen, z.B. zur Vertretung im Krankheitsfall oder bei Elternzeit oder auch zur Deckung eines vorübergehenden Bedarfs etwa im Rahmen eines größeren Projekts oder im Saisongeschäft.
Gibt es keinen Sachgrund und soll der Vertrag dennoch befristet werden, sollten Arbeitgeber sich gegen überraschende Vorbeschäftigungen absichern und Stellenbewerber im Einstellungsprozess – etwa in einem Einstellungsfragebogen – nach einer Vorbeschäftigung fragen. Bei falschen Angaben des Bewerbers kann den Arbeitgeber dies später zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung berechtigen oder im Entfristungsprozess den Einwand des Rechtsmissbrauchs rechtfertigen.
DB: Wie sieht es mit Studenten und Praktikanten aus, die nur kurz – etwa während des Studiums – im Unternehmen tätig waren? Können Arbeitgeber mit früheren Studenten oder Praktikanten Arbeitsverträge ohne Sachgrund befristen, wenn sie sich nach Jahren um eine „richtige“ Stelle bewerben?
Urban-Crell: Nicht ohne Weiteres. Was vielen Unternehmen nicht bekannt ist: auch Werkstudenten oder Praktikanten sind in aller Regel Arbeitnehmer, gleichgültig, wie kurz die Beschäftigung war – auch für sie gilt deshalb an sich das Vorbeschäftigungsverbot. Das Bundesverfassungsgericht und ihm folgend das Bundesarbeitsgericht geben der Praxis hier aber Anlass zur Hoffnung. Ein Ausnahmefall – so die Rechtsprechung – könne auch bei „ganz anders gearteter“ oder einer Vorbeschäftigung „von sehr kurzer Dauer“ greifen. Der sich abzeichnende Auslegungsstreit zum Ausnahmetatbestand „sehr lange zurück“ dürfte ebenso bei „von sehr kurzer Dauer“ entbrennen – was heißt „kurze Dauer“? Dieser Ausnahmetatbestand ist für die Praxis also keine verlässliche Grundlage für sachgrundlose Befristungen von Arbeitsverträgen mit früheren Werksstudenten oder Praktikanten. Ein Hoffnungsschimmer bleibt aber: die „ganz anders geartete“ Vorbeschäftigung – das Bundesverfassungsgericht nennt hier beispielhaft geringfügige Nebenbeschäftigungen während der Schul- oder Studienzeit, Werkstudierende oder studentische Mitarbeiter. Sind die frühere und die künftige Tätigkeit nicht vergleichbar – wie zumeist bei Studenten und Praktikanten –, greift das Vorbeschäftigungsverbot nicht. Arbeitgeber, die vermeintlich in die Falle des Vorbeschäftigungsverbots getappt sind, sollten sich bei einem Rechtsstreit also unbedingt auf diesen vom Bundesverfassungsgericht genannten Ausnahmetatbestand berufen. Ob die Instanzgerichte dies ebenso sehen, bleibt abzuwarten.
DB: Wie sieht es mit Vertrauensschutz für Arbeitgeber in die bisherige Drei-Jahre-Rechtsprechung aus? Sollten bereits abgeschlossene befristete Arbeitverträge nun allesamt überprüft werden?
Urban-Crell: Das Bundesarbeitsgericht gewährt keinen Vertrauensschutz in seine eigene, „alte“ Rechtsprechung. Arbeitgeber, die in der Vergangenheit im Vertrauen auf die Drei-Jahre-Rechtsprechung befristete Arbeitsverträge nach § 14 Abs. 2 TzBfG abgeschlossen haben, haben schlechte Karten. Sollte es zu einem Entfristungsrechtsstreit kommen, bleibt im Prozess allein die Chance, sich auf das tatsächliche Vorliegen eines Sachgrundes zu berufen. Ob dies gelingt, hängt wie immer vom Einzelfall ab. Bei noch laufenden Verträgen sollte überdies überprüft werden, ob eine Probezeitkündigung oder die Umstellung auf einen neuen Arbeitsvertrag mit Sachgrund infrage kommt.
DB: Dem Vernehmen nach ist für den Sommer dieses Jahres ein Gesetzentwurf zur Vermeidung/Eindämmung von sachgrundlosen Befristungen geplant. Eckpunkte ergeben sich aus dem aktuellen Koalitionsvertrag. Was ist hier zu erwarten? Ist vorstellbar, dass der Gesetzgeber im Rahmen dessen auch eine Klarstellung bzgl. der Zuvorbeschäftigung vornimmt?
Urban-Crell: Im Zuge der geplanten Reform des Befristungsrechts wäre es sicher ein Leichtes, den Auslegungsstreit um die Zuvor-Beschäftigung durch einen Federstrich des Gesetzgebers zu beenden. Für die Praxis bedeutete dies endlich Rechtsklarheit – gleichgültig, wie eine solche Gesetzesänderung konkret aussähe. Allerdings bezieht sich die Vereinbarung im Koalitionsvertrag nur auf eine 2,5%-Quotenregelung bei sachgrundlosen Befristungen und das Verbot von Kettenbefristungen. Das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 TzBfG steht nicht auf der Agenda der Großen Koalition. Ich erwarte deshalb nicht, dass es zu einer gesetzgeberischen Klarstellung in diesem Punkt kommen wird. Aber natürlich lasse ich mich gerne positiv überraschen – schließlich liegt bisher nicht einmal ein Gesetzesentwurf vor.
Vielen Dank für das Interview, Frau Dr. Urban-Crell!
Das Interview führte Claus Dettki, DER BETRIEB Arbeitsrecht.
